I 1928 ble en tegnefilmfigur født. En tidlig Mikke Mus debuterte i mai dette året, i en stille flopp ved navn Plane Crazy. I november, i Colony-teateret i New York City, ble den første vidt distribuerte tegnefilmen med synkronisert lyd, Steamboat Willy, vist frem med figuren som skulle bli til Mikke Mus.

Film med synkronisert lyd hadde blitt introdusert et år tidligere i filmen The Jazz Singer. Suksessen fikk Walt Disney til å kopiere teknikken og mikse lyd med tegnefilm. Ingen visste hvorvidt det ville virke eller ikke, og om det ville fungere, hvorvidt publikum ville ha sans for det. Men da Disney gjorde en test sommeren 1928, var resultatet entydig. Som Disney beskriver dette første eksperimentet:

Disneys daværende partner, og en av animasjonsverdenens mest ekstraordinære talenter, Ub Iwerks, uttalte det sterkere: «Jeg har aldri vært så begeistret i hele mitt liv. Ingenting annet har noensinne vært like bra.»

Disney hadde laget noe helt nytt, basert på noe relativt nytt. Synkronisert lyd ga liv til en form for kreativitet som sjeldent hadde – unntatt fra Disneys hender – vært noe annet en fyllstoff for andre filmer. Gjennom animasjonfilmens tidligere historie var det Disneys oppfinnelser som satte standarden som andre måtte sloss for å oppfylle. Og ganske ofte var Disneys store geni, hans gnist av kreativitet, bygget på arbeidet til andre.

Dette er kjent stoff. Det du kanskje ikke vet er at 1928 også markerer en annen viktig overgang. I samme år laget et komedie-geni (i motsetning til tegnefilm-geni) sin siste uavhengig produserte stumfilm. Dette geniet var Buster Keaton. Filmen var Steamboat Bill, Jr.

Keaton ble født inn i en vaudeville-familie i 1895. I stumfilm-æraen hadde han mestret bruken av bredpenslet fysisk komedie på en måte som tente ukontrollerbar latter fra hans publikum. Steamboat Bill, Jr. var en klassiker av denne typen, berømt blant film-elskere for sine utrolige stunts. Filmen var en klassisk Keaton – fantastisk populær og blant de beste i sin sjanger.

Steamboat Bill, Jr. kom før Disneys tegnefilm Steamboat Willie. Det er ingen tilfeldighet at titlene er så like. Steamboat Willie er en direkte tegneserieparodi av Steamboat Bill,^[20] og begge bygger på en felles sang som kilde. Det er ikke kun fra nyskapningen med synkronisert lyd i The Jazz Singer at vi får Steamboat Willie. Det er også fra Buster Keatons nyskapning Steamboat Bill, Jr., som igjen var inspirert av sangen «Steamboat Bill,» at vi får Steamboat Willie. Og fra Steamboat Willie får vi så Mikke Mus.

Denne «låningen» var ikke unik, hverken for Disney eller for industrien. Disney apet alltid etter helaftensfilmene rettet mot massemarkedet rundt ham.^[21] Det samme gjorde mange andre. Tidlige tegnefilmer er stappfulle av etterapninger – små variasjoner over suksessfulle temaer, gamle historier fortalt på nytt. Nøkkelen til suksess var brilliansen i forskjellene. Med Disney var det lyden som ga gnisten i hans animasjonsfilmer. Senere var det kvaliteten på arbeidet hans i forhold til de masseproduserte tegnefilmene som han konkurrerte med. Likevel var disse bidragene bygget på toppen av et lånt fundament. Disney bygget på arbeidet til andre som kom før han, og skapte noe nytt ut av noe som bare var litt gammelt.

Noen ganger var etterligningen begrenset, og noen ganger var den betydelig. Tenk på eventyrene til brødrene Grimm. Hvis du er like ubevisst som jeg var, så tror du sannsynligvis at disse fortellingene er glade, søte historier som passer for ethvert barn ved leggetid. Realiteten er at Grimm-eventyrene er, for oss, ganske dystre. Det er noen sjeldne og kanskje spesielt ambisiøse foreldre som ville våge å lese disse blodige moralistiske historiene til sine barn, ved leggetid eller hvilket som helst annet tidspunkt.

Disney tok disse historiene og fortalte dem på nytt på en måte som førte dem inn i en ny tidsalder. Han ga historiene liv, med både karakterer og lys. Uten å fjerne bitene av frykt og fare helt, gjorde han morsomt det som var mørkt og satte inn en ekte følelse av medfølelse der det før var frykt. Og ikke bare med verkene av brødrene Grimm. Faktisk er katalogen over Disney-arbeid som baserer seg på arbeidet til andre ganske forbløffende når den blir samlet: Snøhvit (1937), Fantasia (1940), Pinocchio (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Song of the South (1946), Askepott (1950), Alice in Wonderland (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), Lady og landstrykeren (1955), Mulan (1998), Tornerose (1959), 101 Dalmatinere (1961), Sverdet i steinen (1963), og Jungelboken (1967) – for ikke å nevne et nylig eksempel som vi bør kanskje glemme raskt, Treasure Planet (2003). I alle disse tilfellene, har Disney (eller Disney, Inc.) hentet kreativitet fra kultur rundt seg, blandet med kreativiteten fra sitt eget ekstraordinære talent, og deretter brent denne blandingen inn i sjelen til kulturen sin. Hente, blande og brenne.

Dette er en type kreativitet. Det er en kreativitet som vi bør huske på, og feire. Det er noen som vil si at det finnes ingen kreativitet bortsett fra denne typen. Vi trenger ikke gå så langt for å anerkjenne dens betydning. Vi kan kalle dette «Disney-kreativitet,» selv om det vil være litt misvisende. Det er mer presist «Walt Disney-kreativitet» – en uttrykksform og genialitet som bygger på kulturen rundt oss, og omformer den til noe annet.

I 1928 var kulturen som Disney fritt kunne trekke veksler på relativt fersk. Allemannseie i 1928 var ikke veldig gammelt, og var dermed ganske levende. Gjennomsnittlig vernetid i opphavsretten var bare rundt tredve år – for den lille delen av kreative verk som faktisk var opphavsrettsbeskyttet.^[22] Det betyr at i tredve år, i gjennomsnitt, hadde forfattere eller opphavsrettighetsinnehaver av kreative verk en «eksklusiv rett» til å kontrollere bestemte typer bruk av verket. Å bruke disse opphavsrettsbeskyttede verkene på de begrensede måtene krevde tillatelse fra opphavsrettsinnehaveren.

Når opphavsrettens vernetid er over, faller et verk i det fri og blir allemannseie. Ingen tillatelse trengs da for å bygge på eller bruke dette verket. Ingen tillatelse og dermed heller ingen advokater. Allemannseie er en «advokat-fri sone.» Det meste av innhold fra det nittende århundre var dermed fritt tilgjengelig for Disney til å bruke eller bygge på i 1928. Det var tilgjengelig for enhver – uansett om de hadde forbindelser eller ikke, om de var rik eller ikke, om de var akseptert eller ikke – til å bruke og bygge videre på.

Dette er slik det alltid har vært – inntil ganske nylig. I mesteparten av vår historie, har allemannseiet vært like over horisonten. Fram til 1978 var den gjennomsnittlige opphavsrettslige vernetiden aldri mer enn trettito år, noe som gjorde at det meste av kultur fra en og en halv generasjon tidligere var tilgjengelig for enhver å bygge på uten tillatelse fra noen. Tilsvarende for i dag ville være at kreative verk fra 1960- og 1970-tallet nå ville være fritt tilgjengelig for den neste Walt Disney å bygge på uten tillatelse. Men i dag er allemannseie presumtivt kun for innhold fra før mellomkrigstiden.

Walt Disney hadde selvfølgelig ikke monopol på «Walt Disney-kreativitet.» Det har heller ikke USA. Normen med fri kultur har, inntil nylig, og unntatt i totalitære nasjoner, vært bredt utnyttet og svært universell.

Vurder for eksempel en form for kreativitet som synes underlig for mange amerikanere, men som er overalt i japansk kultur: manga, eller tegneserier. Japanerne er fanatiske når det gjelder tegneserier. Over 40 prosent av publikasjoner er tegneserier, og 30 prosent av publikasjonsomsetningen stammer fra tegneserier. De er overalt i det japanske samfunnet, tilgjengelig fra ethvert tidsskriftsutsalg, og i hendene på en stor andel av pendlere på Japans ekstraordinære system for offentlig transport.

Amerikanere har en tendens til å se ned på denne formen for kultur. Det er et lite attraktivt kjennetegn hos oss. Vi misforstår sannsynligvis mye rundt manga, på grunn av at få av oss noen gang har lest noe som ligner på historiene som disse «grafiske historiene» forteller. For en japaner dekker manga ethvert aspekt ved det sosiale liv. For oss er tegneserier «menn i strømpebukser.» Og uansett er det ikke slik at T-banen i New York er full av folk som leser Joyce eller Hemingway for den saks skyld. Folk i ulike kulturer skiller seg ut på forskjellig måter, og japanerne gjør det på dette interessante viset.

Men mitt formål her er ikke å forstå manga. Det er å beskrive en variant av manga som fra en advokats perspektiv er ganske merkelig, men som fra en Disneys perspektiv er ganske godt kjent.

Dette er fenomenet doujinshi. Doujinshi er også tegneserier, men de er en slags etterapingstegneserier. En rik etikk styrer dem som skaper doujinshi. Det er ikke doujinshi hvis det bare er en kopi. Kunstneren må gjøre et bidrag til kunsten han kopierer ved å omforme det enten subtilt eller betydelig. En doujinshi-tegneserie kan dermed ta en massemarkedstegneserie og utvikle den i en annen retning – med en annen historielinje. Eller tegneserien kan beholde figuren som den er, men endre litt på utseendet. Det er ingen bestemt formel for hva som gjør en doujinshi tilstrekkelig «forskjellig.» Men de må være forskjellige hvis de skal anses som ekte doujinshi. Det er faktisk komiteer som går igjennom doujinshi for å la dem bli med på messer, og avviser etterapninger som bare er en kopi.

Disse etterapingstegneseriene er ikke en liten del av manga-markedet. De er enorme. Mer enn 33 000 «sirkler» av skapere over hele Japan som produserer disse bitene av Walt Disney-kreativitet. Mer enn 450 000 japanere samles to ganger i året, i den største offentlige samlingen i landet, for å bytte og selge dem. Dette markedet er parallelt med det kommersielle manga-massemarkedet. På noen måter konkurrerer de åpenbart med hverandre, men det er ingen vedvarende innsats fra dem som kontrollerer det kommersielle manga-markedet for å stenge doujinshi-markedet. Det blomstrer, på tross av konkurransen, og på tross for loven.

Den mest gåtefulle egenskapen med doujinshi-markedet, for dem som har juridisk trening i hvert fall, er at det overhodet tillates å eksistere. Under japansk åndsverkslov, som i hvert fall på dette området (på papiret) speiler USAs åndsverkslov, er doujinshi-markedet ulovlig. Doujinshi er helt klart «avledede verk.» Det er ingen generell praksis hos doujinshi-kunstnere for å sikre seg tillatelse hos manga-skaperne. I stedet er praksisen ganske enkelt å ta, og endre det andre har laget, slik Walt Disney gjorde med Steamboat Bill, Jr. For både japansk og USAs lov, er å «ta» uten tillatelse fra den opprinnelige opphavsrettsinnehaver ulovlig. Det er et brudd på opphavsretten til det opprinnelige verket å lage en kopi, eller et avledet verk uten tillatelse fra den opprinnelige rettighetsinnehaveren.

Likevel eksisterer og blomstrer faktisk dette illegale markedet i Japan, og etter manges syn er det nettopp fordi det eksisterer, at japansk manga blomstrer. Som USAs tegneserieskaper Judd Winick fortalte meg, «I amerikanske tegneseriers første dager var det ganske likt det som foregår i Japan i dag. … Amerikanske tegneserier kom til verden ved å kopiere hverandre. … Det er slik [kunstnerne] lærer å tegne – ved å se i tegneseriebøker, og ikke følge streken, men ved å se på dem, og kopiere dem», og bygge basert på dem.^[23]

Amerikanske tegneserier nå er ganske annerledes, forklarer Winick, delvis på grunn av de juridiske problemene med å tilpasse tegneserier slik doujinshi får lov til. Med for eksempel Supermann, fortalte Winick meg, «er det en rekke regler, og du må følge dem.» Det er ting som Supermann «ikke kan» gjøre. «For en som lager tegneserier er det frustrerende å måtte begrense seg til noen parameter som er femti år gamle.»

Normen i Japan reduserer denne juridiske utfordringen. Noen sier at det nettopp er den oppsamlede fordelen i det japanske manga-markedet som forklarer denne reduksjonen. Jussprofessor Salil Mehra ved Temple University har for eksempel en hypotese om at manga-markedet aksepterer disse teoretiske bruddene fordi de får manga-markedet til å bli rikere og mer produktivt. Alle ville få det verre hvis doujinshi ble bannlyst, så loven bannlyser ikke doujinshi.^[24]

Problemet med denne historien, derimot, og som Mehra helt klart erkjenner, er at mekanismen som produserer denne «hold hendene borte»-responsen ikke er forstått. Det kan godt være at markedet som helhet gjør det bedre hvis doujinshi tillates i stedet for å bannlyse den, men det forklarer likevel ikke hvorfor individuelle opphavsrettsinnehavere ikke saksøker. Hvis loven ikke har et generelt unntak for doujinshi, og det finnes faktisk noen tilfeller der individuelle manga-kunstnere har saksøkt doujinshi-kunstnere, hvorfor er det ikke et mer generelt mønster for å blokkere denne «frie ta-ingen» hos doujinshi-kulturen?

Jeg var fire nydelige måneder i Japan, og jeg stilte dette spørsmål så ofte som jeg kunne. Kanskje det beste svaret til slutt kom fra en venn i et større japansk advokatfirma. «Vi har ikke nok advokater,» fortalte han meg en ettermiddag. Det er «bare ikke nok ressurser til å tiltale tilfeller som dette.»

Dette er et tema vi kommer tilbake til: at lovens regulering både er en funksjon av ordene i bøkene, og kostnadene med å få disse ordene til å ha effekt. Akkurat nå er det endel åpenbare spørsmål som presser seg frem: Ville Japan gjøre det bedre med flere advokater? Ville manga være rikere hvis doujinshi-kunstnere ble regelmessig rettsforfulgt? Ville Japan vinne noe viktig hvis de kunne stoppe praksisen med deling uten kompensasjon? Skader piratvirksomhet ofrene for piratvirksomheten, eller hjelper den dem? Ville advokaters kamp mot denne piratvirksomheten hjelpe deres klienter, eller skade dem?

La oss ta et øyeblikks pause.

Hvis du er som meg et tiår tilbake, eller som folk flest når de først begynner å tenke på disse temaene, da bør du omtrent nå være rådvill om noe du ikke hadde tenkt igjennom før.

Vi lever i en verden som feirer «eiendom.» Jeg er en av de som feirer den. Jeg tror på verdien av eiendom generelt, og jeg tror også på verdien av den sære formen for eiendom som advokater kaller «immateriell eiendom.»^[25] Et stort og variert samfunn kan ikke overleve uten eiendom, og et moderne samfunn kan ikke blomstre uten immaterielle eierrettigheter.

Men det tar bare noen sekunders refleksjon for å innse at det er masse av verdi der ute som «eiendom» ikke dekker. Jeg mener ikke «kjærlighet kan ikke kjøpes med penger», men i stedet en verdi som ganske enkelt er del av produksjonsprosessen, både for kommersiell og ikke-kommersiell produksjon. Hvis Disneys animatører hadde stjålet et sett med blyanter for å tegne Steamboat Willie, vi ville ikke nølt med å dømme det som galt – selv om det er trivielt, og selv om det ikke blir oppdaget. Men det var intet galt, i hvert fall slik loven var da, med at Disney tok fra Buster Keaton, eller fra Grimm-brødrene. Det var intet galt med å ta fra Keaton, fordi Disneys bruk ville blitt ansett som «rimelig.» Det var intet galt med å ta fra brødrene Grimm fordi deres verk var allemannseie.

Dermed, selv om de tingene som Disney tok – eller mer generelt, tingene som blir tatt av enhver som utøver Walt Disney-kreativitet – er verdifulle, så anser ikke vår tradisjon det som galt å ta disse tingene. Noen ting forblir frie til å bli tatt i en fri kultur, og denne friheten er bra.

Det er det samme med doujinshi-kulturen. Hvis en doujinshi-kunstner brøt seg inn på kontoret til en forlegger, og stakk av med tusen kopier av hans siste verk – eller bare en kopi – uten å betale, så ville vi uten å nøle si at kunstneren har gjort noe galt. I tillegg til å ha trengt seg inn på andres eiendom, ville han ha stjålet noe av verdi. Loven forbyr stjeling i enhver form, uansett hvor stort eller lite som blir tatt.

Likevel er det en åpenbar motvilje, selv blant japanske advokater, for å si at etterapende tegneseriekunstnere «stjeler.» Denne formen for Walt Disney-kreativitet anses som rimelig og riktig, selv om spesielt advokater synes det er vanskelig å forklare hvorfor.

Det er det samme med tusen eksempler som dukker opp over alt med en gang en begynner å se etter dem. Forskerne bygger på arbeidet til andre forskere uten å spørre eller betale for privilegiet. («Unnskyld meg, professor Einstein, men kan jeg få tillatelse til å bruke din relativitetsteori til å vise at du tok feil om kvantefysikk?») Teatertropper viser frem bearbeidelser av verkene til Shakespeare uten å sikre seg noen tillatelser. (Er det noen som tror at Shakespeare ville vært mer spredt i vår kultur om det var et sentralt rettighetsklareringskontor for Shakespeare som alle som laget Shakespeare-produksjoner måtte spørre først?) Og Hollywood går igjennom sykluser med en bestemt type filmer: fem astroidefilmer på slutten av 1990-tallet, to vulkankatastrofefilmer i 1997.

Skapere her og overalt ellers har alltid og til alle tider bygd på kreativiteten som eksisterte før og som omringer dem nå. Denne byggingen er alltid og overalt i det minste delvis gjort uten tillatelse og uten å kompensere den opprinnelige skaperen. Intet samfunn, fritt eller kontrollert, har noen gang krevd at enhver bruk skulle bli betalt for, eller at tillatelse for Walt Disney-kreativitet alltid måtte skaffes. I stedet har ethvert samfunn latt en bestemt bit av sin kultur være fritt tilgjengelig for alle å ta – frie samfunn muligens i større grad enn ufrie, men en viss grad i alle samfunn.

Det vanskelige spørsmålet er derfor ikke om en kultur er fri. Alle kulturer er frie til en viss grad. Det vanskelige spørsmålet er i stedet «hvor fri er denne kulturen?» Hvor mye og hvor bredt, er kulturen fritt tilgjengelig for andre å ta, og bygge på? Er den friheten begrenset til partimedlemmer? Til medlemmer av kongefamilien? Til de ti største selskapene på New York-børsen? Eller at denne friheten er bredt tilgjengelig? Til kunstnere generelt, uansett om de er tilknyttet til Nasjonalmuseet eller ikke? Til musikere generelt, uansett om de er hvite eller ikke? Til filmskapere generelt, uansett om de er tilknyttet et studio eller ikke?

Frie kulturer er kulturer som etterlater mye åpent for andre å bygge på. Ufrie, eller tillatelse-kulturer etterlater mye mindre. Vår var en fri kultur. Den er på tur til å bli mindre fri.

I 1839 fant Louis Daguerre opp den første praktiske teknologien for å produsere det vi ville kalle «fotografier.» Rimelig nok ble de kalt «daguerreotyper.» Prosessen var komplisert og kostbar, og feltet var dermed begrenset til profesjonelle og noen få ivrige og velstående amatører. (Det var til og med en amerikansk Daguerre-forening som hjalp til med å regulere industrien, slik alle slike foreninger gjør, ved å holde konkurransen ned slik at prisene var høye.)

Men til tross for høye priser var etterspørselen etter daguerreotyper sterk. Dette inspirerte oppfinnere til å finne enklere og billigere måter å lage «automatiske bilder.» William Talbot oppdaget snart en prosess for å lage «negativer.» Men da negativene var av glass, og måtte holdes fuktige, forble prosessen kostbar og tung. På 1870-tallet ble tørrplater utviklet, noe som gjorde det enklere å skille det å ta et bilde fra å fremkalle det. Det var fortsatt plater av glass, og dermed var det fortsatt ikke en prosess som var innenfor rekkevidden til de fleste amatører.

Den teknologiske endringen som gjorde masse-fotografering mulig skjedde ikke før i 1888, og det var takket være en eneste mann. George Eastman, selv en amatørfotograf, var frustrert over den plate-baserte fotografi-teknologien. I et lysglimt av innsikt (for å si det slik), forsto Eastman at hvis filmen kunne gjøres bøyelig, så kunne den holdes på en enkel rull. Denne rullen kunne så sendes til en fremkaller, og senke kostnadene til fotografering vesentlig. Ved å redusere kostnadene, forventet Eastman at han dramatisk kunne utvide mengden fotografer.

Eastman utviklet bøyelig, emulsjonsbelagt papirfilm og plasserte ruller med dette i små, enkle kameraer: Kodaken. Enheten ble markedsført med fokus på dets enkelhet. «Du trykker på knappen og vi fikser resten.»^[26] Som han skrev i The Kodak Primer:

For 25 dollar kunne alle ta bilder. Det var allerede film i kameraet, og når det var brukt ble kameraet returnert til en Eastman-fabrikk hvor filmen ble fremkalt. Etter hvert, naturligvis, ble både kostnaden til kameraet og hvor enkelt det var å bruke forbedret. Film på rull ble dermed grunnlaget for en eksplosiv vekst i fotografering blant folket. Eastmans kamera ble lagt ut for salg i 1888, og et år senere trykket Kodak mer enn seks tusen negativer om dagen. Fra 1888 til 1909, mens produksjonen i industrien vokste med 4,7 prosent, økte salget av fotografisk utstyr og materiale med 11 prosent.^[28] Salget til Eastman Kodak opplevde i samme periode en årlig vekst på over 17 prosent.^[29]

Den virkelige betydningen av oppfinnelsen til Eastman var derimot ikke økonomisk. Den var sosial. Profesjonell fotografering ga individer et glimt av steder de ellers aldri ville se. Amatørfotografering ga dem muligheten til å arkivere sine liv på en måte som de aldri hadde vært i stand til tidligere. Som forfatter Brian Coe skriver: «For første gang tilbød fotoalbumet mannen i gata et permanent arkiv over sin familie og dens aktiviteter. … For første gang i historien fantes det en autentisk visuell oppføring av utseende og aktivitet til vanlige mennesker laget uten [skrivefør] tolkning eller forutinntatthet.»^[30]

På denne måten var Kodak-kameraet og film uttrykksteknologier. Blyanten og malepenselen var selvfølgelig også en uttrykksteknologi. Men det tok årevis med trening før de kunne bli brukt nyttig og effektivt av amatører. Med Kodaken var uttrykk mulig mye raskere og enklere. Barrièren for å uttrykke seg var senket. Snobber ville fnyse over «kvaliteten,» profesjonelle ville avvise den som irrelevant. Men se et barn studere hvordan best velge bildemotiv, og du får følelsen av hva slags kreativitetserfaring som Kodaken gjorde mulig. Demokratiske verktøy ga vanlige folk en måte å uttrykke seg selv enklere enn noe annet verktøy kunne ha gjort før.

Hva krevdes for at denne teknologien skulle blomstre? Eastmans genialitet var åpenbart en viktig del. Men det juridiske miljøet som Eastmans oppfinnelse vokste i var også viktig. For tidlig i historien til fotografering, var det en rekke rettsavgjørelser som godt kunne ha endret kursen til fotograferingen betydelig. Domstoler ble spurt om fotografen, amatør eller profesjonell, måtte ha tillatelse før han kunne fange og trykke hvilket som helst bilde han ønsket. Svaret var nei.^[31]

Argumentene til fordel for å kreve tillatelser vil høres overraskende kjent ut. Fotografen «tok» noe fra personen eller bygningen som ble fotografert – røvet til seg noe av verdi. Noen trodde til og med at han tok motivets sjel. På samme måte som Disney ikke sto fritt til å ta blyantene som hans animatører brukte for å tegne Mikke, så skulle heller ikke disse fotografene stå fritt til å ta bilder som de fant verdi i.

På den andre siden var et argument som også bør være kjent. Joda, det var kanskje noe av verdi som ble brukt. Men borgerne burde ha rett til å fange i hvert fall de bildene som var tatt av offentlig område. (Louis Brandeis, som senere ble høyesterettsjustitiarus, mente regelen skulle være annerledes for bilder tatt av private områder.^[32]) Det kan være at dette betyr at fotografen får noe for ingenting. På samme måte som Disney kunne hente inspirasjon fra Steamboat Bill, Jr., eller Grimm-brødrene, så burde fotografene stå fritt til å fange et bilde uten å kompensere kilden.

Heldigvis for Herr Eastman, og for fotografering generelt, gikk disse tidligere avgjørelsene i favør av piratene. Generelt ble det ikke nødvendig å sikre seg tillatelse før et bilde kunne tas og deles med andre. I stedet var det antatt at tillatelse var gitt. Frihet var utgangspunktet. (Loven ga etter en stund et unntak for berømte personer: kommersielle fotografer som tok bilder av berømte personer for kommersielle formål har flere begrensninger enn resten av oss. Men i det vanlige tilfellet kan bildet tas uten å klarere rettighetene for å ta det.^[33])

Vi kan kun spekulere om hvordan fotografering ville ha utviklet seg om loven hadde slått ut den andre veien. Hvis den hadde vært mot fotografen, da ville fotografen måttet dokumentere at tillatelse var på plass. Kanskje Eastman Kodak også måtte ha dokumentert at tillatelse var gitt, før de utviklet filmen som bildene ble fanget på. Tross alt, hvis tillatelse ikke var gitt, da ville Eastman Kodak ha nytt fordeler fra «tyveriet» begått av fotografer. På samme måte som Napster nøt fordeler fra opphavsrettsbrudd utført av Napster-brukere, så ville Kodak nytt fordeler fra «bilde-rettighets»-brudd til deres fotografer. Vi kan forestille oss at loven da ville krevd at en form for tillatelse ble vist frem før et selskap fremkalte bildene. Vi kan forestille oss at et system blir utviklet for å legge frem slike tillatelser.

Men, selv om vi kan tenke oss dette godkjenningssystemet, så vil det være svært vanskelig å se hvordan fotografering skulle ha blomstret slik det gjorde hvis det var bygd inn krav om godkjenning i reglene som styrte det. Fotografering ville eksistert. Det ville ha økt sin betydning over tid. Profesjonelle ville ha fortsatt å bruke teknologien slik de gjorde – siden profesjonelle enklere kunne håndtert byrdene pålagt dem av godkjenningssystemet. Men spredningen av fotografering til vanlige folk ville aldri ha skjedd. Veksten det skapte kunne aldri ha skjedd. Og det ville uten tvil aldri vært realisert en slik vekst i demokratisk uttrykksteknologi.

Hvis du kjører gjennom området Presidio i San Francisco, kan det hende du ser to gusjegule skolebusser overmalt med fargefulle og iøynefallende bilder, og logoen «Just Think!» i stedet for navnet på en skole. Men det er lite som er «bare» tenkt i prosjektene som disse bussene muliggjør. Disse bussene er fylt med teknologi som lærer unger å fikle med film. Ikke filmen til Eastman. Ikke en gang filmen i din videospiller. I stedet er det snakk om «filmen» i digitale kamera. Just Think! er et prosjekt som gjør det mulig for unger å lage filmer, som en måte å forstå og kritisere den filmede kulturen som de finner over alt rundt seg. Hvert år besøker disse bussene mer enn tredve skoler, og gir mellom tre hundre og fem hundre barn muligheten til å lære noe om media ved å gjøre noe med media. Ved å gjøre, så tenker de. Ved å fikle, så lærer de.

Disse bussene er ikke billige, men teknologien de har med seg blir billigere og billigere. Kostnaden til et digitalt høykvalitets videosystem har falt dramatisk. Som en analytiker omtalte det, «for fem år siden kostet et godt sanntids redigeringssystem for digital video 25 000 dollar. I dag kan du få profesjonell kvalitet for 595 dollar.»^[34] Disse bussene er fylt med teknologi som ville kostet hundretusenvis av dollar for bare ti år siden. Og det er nå mulig å forestille seg ikke bare slike busser, men klasserom rundt om i landet hvor unger kan lære mer og mer av det lærerne kaller «lese- og skriveferdigheter innen media.»

«Lese- og skriveferdigheter innen media,» som administrerende direktør Dave Yanofsky i Just Think!, sier det, «er evnen til … å forstå, analysere og dekonstruere mediebilder. Dets mål er å gjøre [unger] i stand til å forstå hvordan mediene fungerer, hvordan de er konstruert, hvordan de blir levert, og hvordan folk bruker dem.»

Dette kan virke som en litt rar måte å tenke på «lese- og -skriveferdigheter.» For de fleste handler lese- og skriveferdigheter om å kunne lese og skrive. Folk med «lese- og -skriveferdigheter» kjenner begreper som Faulkner og Hemingway, og kan kjenne igjen delte infinitiver.

Mulig det. Men i en verden hvor barn ser i gjennomsnitt 390 timer med TV-reklamer i året, eller generelt mellom 20 000 og 45 000 reklameinnslag,^[35] så er det mer og mer viktig å forstå «grammatikken» i medieinnslag. For på samme måte som det er en grammatikk for det skrevne ord, så er det også en for media. Og akkurat slik som unger lærer å skrive ved å skrive masse grusom prosa, så lærer unger å skrive media ved å konstruere en masse (i hvert fall i begynnelsen) grusomme medieinnslag.

Et voksende felt av akademikere og aktivister ser denne formen for lese- og skriveferdighet som avgjørende for den neste generasjonen av kultur. For selv om de som har skrevet forstår hvor vanskelig det er å skrive – hvor vanskelig det er å bestemme rekkefølge i historien, å holde på oppmerksomheten hos leseren, å forme språket slik at det er forståelig – så har få av oss en reell følelse av hvor vanskelig medier er. Eller mer fundamentalt, de færreste av oss har en følelse for hvordan media fungerer, hvordan det holder på publikum, eller leder leseren gjennom historien, hvordan det utløser følelser eller bygger opp spenningen.

Det tok filmkunsten en generasjon før den kunne gjøre disse tingene bra. Men selv da, så var kunnskapen i filmingen, ikke i å skrive om filmen. Ferdigheten kom fra erfaring med å lage en film, ikke fra å lese en bok om den. En lærer å skrive ved å skrive, og deretter reflektere over det en har skrevet. En lærer å skrive med bilder ved å lage dem, og deretter reflektere over det en har laget.

Denne grammatikken har endret seg etter hvert som media har endret seg. Da det kun var film, som Elizabeth Daley, administrerende direktør ved Universitetet i Sør-Califorias Anneberg-senter for kommunikasjon og rektor ved USC skole for kino og TV, forklarte for meg, var grammatikken om «plasseringen av objekter, farger, … rytme, skritt og tekstur.»^[36] Men etter hvert som datamaskiner åpner opp et interaktivt rom hvor en historie blir «fremført» i tillegg til opplevd, endrer grammatikken seg. Den enkle kontrollen til fortellerstemmen er forsvunnet, og dermed er andre teknikker nødvendig. Forfatter Michael Crichton hadde mestret fortellerstemmen til science fiction, men da han forsøkte å lage et dataspill basert på et av sine verk, så var det et nytt håndverk han måtte lære. Det var ikke åpenbart hvordan en leder folk gjennom et spill uten at de får følelsen av å ha blitt ledet, selv for en svært vellykket forfatter.^[37]

Akkurat denne ferdigheten er håndverket en lærer til de som lager filmer. Som Daley skriver, «folk er svært overrasket over hvordan de blir ledet gjennom en film. Den er perfekt konstruert for å hindre deg fra å se det, så du aner det ikke. Hvis en som lager filmer lykkes, så vet du ikke at du har vært ledet.» Hvis du vet at du ble ledet igjennom en film, så har filmen feilet.

Likevel handler innsatsen for å utvide lese- og skriveferdigheter – som går ut over tekst til å også ta med elementer som høres og ses – ikke om å skape bedre filmregissører. Målet er ikke å forbedre filmprofesjonen i det hele tatt. I stedet, som Daley forklarer:

«Skrive-beskyttet.» Passive mottakere av kultur produsert andre steder. Sofapoteter. Forbrukere. Dette er medieverden fra det tjuende århundre.

Det tjueførste århundret kan bli annerledes. Dette er et kritisk punkt: Det kan bli både lesing og skriving. Eller i det minste lesing og bedre forståelse for håndverket å skrive. Eller det beste, lesing og forstå verktøyene som gir skriving mulighet til å veilede eller villede. Målet med enhver lese- og skriveferdighet, og denne lese- og skriveferdigheten spesielt, er å «gi folket makt til å velge det språket som passer for det de trenger å lage eller uttrykke.»^[38] Det gir studenter mulighet «til å kommunisere i språket til det tjueførste århundret.»^[39]

Som med ethvert annet språk, læres dette språket lettere for noen enn for andre. Det kommer ikke nødvendigvis lettere for dem som gjør det godt skriftlig. Daley og Stephanie Barish, direktør for Institutt for lese- og skriveferdigheter innen Multimedia ved Annenberg-senteret, beskriver et spesielt sterkt eksempel fra et prosjekt de gjennomførte i en videregående skole. Den videregående skolen var en veldig fattig skole i den indre byen i Los Angeles. Etter alle tradisjonelle måleenheter for suksess var denne skolen en fiasko, men Daley og Barish gjennomførte et program som ga ungene en mulighet til å bruke film til å uttrykke sine meninger om noe som studentene kjente godt til – våpen-relatert vold.

Klassen møttes fredag ettermiddag, og skapte et relativt nytt problem for skolen. Mens utfordringen i de fleste klasser var å få ungene til å dukke opp, var utfordringen for denne klassen å holde dem unna. «Ungene dukket opp 06:00, og dro igjen 05:00 på natta,» sa Barish. De jobbet hardere enn i noen andre fag for å gjøre det utdanning burde handle om – å lære hvordan de skulle uttrykke seg.

Ved å bruke hva som helst av «fritt tilgjengelig web-stoff de kunne finne,» og relativt enkle verktøy som gjorde det mulig for ungene å blande «bilde, lyd og tekst,» sa Barish at denne klassen produserte en serie av prosjekter som viste noe om våpen-basert vold som få ellers ville forstå. Dette var et tema veldig nært livene til disse studentene. Prosjektet «ga dem et verktøy, og bemyndiget dem slik at de både ble i stand til å forstå det og snakke om det,» forklarer Barish. Dette verktøyet lyktes med å skape uttrykk – mye mer vellykket og kraftfylt enn noe som hadde blitt laget ved å kun bruke tekst. «Hvis du hadde sagt til disse studentene at ‘du må gjøre dette i tekstform’, så hadde de bare kastet hendene i været og gått og gjort noe annet,» forklarer Barish. Delvis, helt klart, fordi å uttrykke seg selv i tekstform ikke er noe disse studentene behersker. Heller ikke er tekstform en form som kan uttrykke disse idéene godt. Kraften i dette budskapet var avhenging av hvordan det hang sammen med uttrykksformen.

«Men handler ikke utdanning om å lære unger å skrive?» spurte jeg. Jo delvis, naturligvis. Men hvorfor lærer vi unger å skrive? Utdanning, forklarer Daley, handler om å gi studentene en måte å «konstruere mening.» Å si at det kun betyr skriving, er som å si at å lære bort skriving kun handler om å lære ungene å stave. Tekstforming er bare en del – og i større grad ikke den viktigste delen – for å konstruere mening. Som Daley forklarte i den mest rørende delen av vårt intervju:

Da to fly krasjet inn i World Trade Center, og et annet inn i Pentagon, og et fjerde inn i et jorde i Pennsylvania, snudde alle medier verden rundt seg mot denne nyheten. Hvert eneste øyeblikk i omtrent hver eneste dag den uka, og ukene som fulgte, gjenfortalte TV spesielt, og media generelt, historien om disse hendelsene som vi nettopp hadde vært vitne til. Genialiteten i denne forferdelige terrorhandlingen var at det forsinkede andre-angrepet var perfekt tidsatt for å sikre at hele verden ville være der for å se på.

Disse gjenfortellingene ga en økende familiær følelse. Det var musikk spesiallaget for mellom-innslagene, og avansert grafikk som blinket tvers over skjermen. Det var en formel for intervjuer. Det var «balanse» og seriøsitet. Dette var nyheter koreografert slik vi i stadig større grad forventer det, «nyheter som underholdning,» selv om underholdningen er en tragedie.

Men i tillegg til disse produserte nyhetene om «tragedien 11. september,» kunne de av oss som er knyttet til Internett se en svært annerledes produksjon. Internett er fullt av fortellinger om de samme hendelsene. Men disse Internett-fortellingene hadde en svært annerledes fremstilling. Noen folk konstruerte fotosider som fanget bilder fra hele verden, og presenterte dem som lysbildepresentasjoner med tekst. Noen tilbød åpne brev. Det var lydopptak. Det var sinne og frustrasjon. Det var forsøk på å sette ting i sammenheng. Det var, kort og godt, en ekstraordinær verdensomspennende dugnad, slik Mike Godwin bruker begrepet i sin bok Cyber Rights, rundt en nyhetshendelse som hadde fanget oppmerksomheten til hele verden. Det var ABC og CBS, men det var også Internett.

Det er ikke så enkelt som at jeg ønsker å lovprise Internett – selv om jeg mener at folkene som støtter denne formen for tale bør lovprises. Jeg ønsker i stedet å peke på viktigheten av denne formen for tale. For på samme måte som en Kodak, gjør Internett folk i stand til å fange bilder. Og på samme måte som med en film laget av en av studentene på «Just Think!»-bussen, kan visuelle bilder bli blandet med lyd og tekst.

Men i motsetning til en hvilken som helst teknologi for å enkelt fange bilder, tillater Internett at en nesten umiddelbart deler disse kreasjonene med et ekstraordinært antall menesker. Dette er noe nytt i vår tradisjon – ikke bare kan kultur fanges inn mekanisk, og åpenbart heller ikke at hendelser blir kommentert kritisk, men at denne blandingen av bilder, lyd og kommentar kan spres vidt omkring nesten umiddelbart.

11. september var ikke et avvik. Det var en start. Omtrent på samme tid begynte en form for kommunikasjon, som hadde vokst dramatisk, å komme inn i offentlig bevissthet: web-loggen, eller blogg. Bloggen er en slags offentlig dagbok, og i noen kulturer, slik som i Japan, fungerer den veldig lik en dagbok. I disse kulturene registrerer den private fakta på en offentlig måte – det er en slags elektronisk Jerry Springer, tilgjengelig overalt i verden.

Men i USA har blogger inntatt en svært annerledes karakter. Det er noen som bruker denne plassen til å snakke om sitt private liv. Men det er mange som bruker denne plassen til å delta i offentlig debatt. Diskuterer saker av offentlig interesse, kritiserer andre som har feil synspunkt, kritiser politikere for avgjørelser de tar, tilbyr løsninger på problemer vi alle ser. Blogger skaper en følelse av et virtuelt offentlig møte, men et hvor vi alle ikke må å være til stede på samme tid, og hvor samtalene ikke nødvendigvis er koblet sammen. De beste av bloggoppføringene er relativt korte. De peker direkte til ord brukt av andre, kritiserer dem eller bidrar til dem. Det kan argumenteres for at de er den viktigste form for ukoreografert offentlig debatt som vi har.

Det er en sterk uttalelse. Likevel sier den like mye om vårt demokrati som den sier om blogger. Dette er delen av USA som det er mest vanskelig å akseptere for oss som elsker USA: vårt demokrati har svunnet hen. Vi gjennomfører naturligvis valg, og mesteparten av tiden tillater domstolene at disse valgene teller. Et relativt lite antall mennesker stemmer i disse valgene. Syklusen med disse valgene har blitt totalt profesjonalisert og rutinepreget. De fleste av oss tenker på dette som demokrati.

Men demokrati har aldri kun handlet om å gjennomføre valg. Demokrati betyr at folket styrer, og å styre betyr noe mer enn å kunne velge. I vår tradisjon betyr det også kontroll gjennom gjennomtenkt meningsbrytning. Dette var idéen som fanget fantasien til Alexis de Tocqueville, den franske nittenhundretalls-advokaten som skrev den viktigste historien om det tidlige «demokratiet i Amerika.» Det var ikke allmenn stemmerett som fascinerte han – det var juryen, en institusjon som ga vanlige folk retten til å velge mellom liv og død over andre borgere. Og det som fascinerte ham mest var at juryen ikke bare stemte over hvilket resultat de ville legge frem. De diskuterte. Medlemmene argumenterte om hva som var «riktig» resultat, de forsøkte å overbevise hverandre om «riktig» resultat, og i hvert fall i kriminalsaker måtte de bli enige om et enstemmig resultat for at prosessen skulle avsluttes.^[40]

Og likevel fremheves denne institusjonen i USA i dag. Og i dets sted er det ingen systematisk innsats for å gjøre borger-diskusjon mulig. Noen gjør en innsats for å lage en slik institusjon.^[41] Og i noen landsbyer i New England er det noe som ligner på diskusjon igjen. Men for de fleste av oss det meste av tiden, mangler det tid og sted for å gjennomføre «demokratisk diskusjon.»

Mer merkelig er at en generelt sett ikke engang har aksept for at det skal skje. Vi, det mektigste demokratiet i verden, har utviklet en sterk norm mot å diskutere politikk. Det er greit å diskutere politikk med folk du er enig med, men det er uhøflig å diskutere politikk med folk du er uenig med. Politisk debatt blir isolert, og isolert diskusjon blir mer ekstrem.^[42] Vi sier det våre venner vil høre, og hører veldig lite utenom hva våre venner sier.

Så kommer bloggen. Selve bloggens arkitektur løser en del av dette problemet. Folk publiserer det de ønsker å publisere, og folk leser det de ønsker å lese. Den vanskeligste tiden er synkron tid. Teknologier som muliggjør asynkron kommunikasjon, slik som e-post, øker muligheten for kommunikasjon. Blogger gjør det mulig med offentlig debatt uten at folket noen gang trenger å samle seg på et enkelt offentlig sted.

Men i tillegg til arkitektur, har blogger også løst problemet med normer. Det er (ennå) ingen norm i bloggsfæren om å ikke snakke om politikk. Sfæren er faktisk fylt med politiske innlegg, både på høyre- og venstresiden. Noen av de mest populære stedene er konservative eller frihetsforkjempere (libertarian), men det er mange av alle politiske farger. Til og med blogger som ikke er politiske dekker politiske temaer når anledningen krever det.

Betydningene av disse bloggene er liten nå, men ikke ubetydelig. Navnet Howard Dean har i stor grad forsvunnet fra 2004-presidentvalgkampen, bortsett fra hos noen få blogger. Men selv om antallet lesere er lavt, så har det å lese dem en effekt.

En direkte effekt er på historier som hadde en annerledes livssyklus i de store mediene. Trend Lott-affæren er et eksempel. Da Lott «sa feil» på en fest for senator Storm Thurmond, og essensielt lovpriste segregeringspolitikken til Thurmond, regnet han ganske riktig med at historien ville forsvinne fra de store mediene i løpet av førtiåtte timer. Det skjedde. Men han regnet ikke med dens livssyklus i bloggsfæren. Bloggerne fortsatte å undersøke historien. Etter hvert dukket flere og flere tilfeller av tilsvarende «feiluttalelser» opp. Så dukket historien opp igjen hos de store mediene. Lott ble til slutt tvunget til å trekke seg som flertallsleder i senatet.^[43]

Denne annerledes syklusen er mulig på grunn av at et tilsvarende kommersielt press ikke eksisterer hos blogger slik det gjør hos andre kanaler. TV og aviser er kommersielle aktører. De må arbeide for å holde på oppmerksomheten. Hvis de mister lesere, så mister de inntekter. Som haier, må de bevege seg videre.

Men bloggere har ikke tilsvarende begrensninger. De kan bli opphengt, de kan fokusere, de kan bli seriøse. Hvis en bestemt blogger skriver en spesielt interessant historie, så vil flere og flere folk lenke til den historien. Og etter hvert som antallet lenker til en bestemt historie øker, så stiger den i rangeringen for historier. Folk leser det som er populært, og det som er populært har blitt valgt gjennom en svært demokratisk prosess av likemanns-generert rangering.

Det er også en annen måte, hvor blogger har en annen syklus enn de store mediene. Som Dave Winer, en av fedrene til denne bevegelsen og en programvareutvikler i mange tiår, fortalte meg, er en annen forskjell fraværet av finansiell «interessekonflikt.» «Jeg tror du må ta interessekonflikten» ut av journalismen, fortalte Winer meg. «En amatørjournalist har ganske enkelt ikke interessekonflikt, eller interessekonflikten er så enkelt å avsløre at du på en måte vet du kan rydde den av veien.»

Disse konfliktene blir mer viktig etter hvert som mediene blir mer sentralstyrt (mer om dette under). Konsentrerte medier kan skjule mer fra offentligheten enn ikke-konsentrerte medier kan – slik CNN innrømte at de gjorde etter Irak-krigen fordi de var redd for konsekvensene for sine egne ansatte.^[44] De trenger også å opprettholde en mer konsistent rapportering. (Midt under Irak-krigen, leste jeg en melding på Internett fra noen som på det tidspunktet lyttet på satellitt-forbindelsen til en reporter i Irak. New York-hovedkvarteret fortalte reporteren gang på gang at hennes rapport om krigen var for trist: Hun måtte tilby en mer optimistisk historie. Når hun fortalte New York at det ikke var grunnlag for det, fortalte de henne at det var de som skrev «historien.»)

Bloggsfæren gir amatører en måte å bli med i debatten – «amatør» ikke i betydningen uerfaren, men i betydningen av en olympisk atlet, det vil si ikke betalt av noen for å komme med deres rapport. Det tillater en mye bredere rekke av innspill til en historie, slik rapporteringen av Columbia-katastrofen avdekket, når hundrevis fra hele sørvestlige USA vendte seg til Internett for å gjenfortelle hva de hadde sett.^[45] Og det får lesere til å lese på tvers av en rekke fortellinger og «triangulere,» som Winer formulerer det, sannheten. Blogger, sier Winer, «kommuniserer direkte med vår velgermasse, og mellommannen er fjernet» – med alle de fordeler og ulemper det kan føre med seg.

Winer er optimistisk når det gjelder en journalistfremtid infisert av blogger. «Det kommer til å bli en nødvendig ferdighet,» spår Winer, for offentlige aktører og også i større grad for private aktører. Det er ikke klart at «journalismen» er glad for dette – noen journalister har blitt bedt om å kutte ut sin blogging.^[46] Men det er klart at vi fortsatt er i en overgangsfase. «Mye av det vi gjør nå er oppvarmingsøvelser,» fortalte Winer meg. Det er mye som må modne før dette feltet har modnet ferdig. Og etter som inkludering av innhold på dette feltet er det feltet med minst opphavsrettsbrudd på Internett, sa Winer at «vi vil være den siste tingen som blir skutt ned.»

Slik tale påvirker demokratiet. Winer mener dette skjer fordi «du trenger ikke jobber til noen som kontrollerer, [til] en portvokter.» Det er sant. Men det påvirker demokratiet også på en annen måte. Etter hvert som flere og flere borgere uttrykker hva de mener, og forsvarer det skriftlig, så vil det endre hvordan folk forstår offentlige temaer. Det er enkelt å ta feil og være på villspor i hodet ditt. Det er vanskeligere når resultatet fra dine tanker kan bli kritisert av andre. Det er selvfølgelig et sjeldent menneske som innrømmer at han ble overtalt til å innse at han tok feil. Men det er mer sjeldent for et menneske å ignorere at noen har bevist at han tok feil. Å skrive ned idéer, argumenter og kritikk forbedrer demokratiet. I dag er det antagelig et par millioner blogger der det skrives på denne måten. Når det er ti millioner, så vil det være noe ekstraordinært å rapportere.

John Seely Brown er sjefsforsker ved Xerox Corporation. Hans arbeid, ifølge hans eget nettsted, er «menneskelig læring og … å skape kunnskapsøkologier for å skape … innovasjon.»

Brown ser dermed på disse teknologiene for digital kreativitet litt annerledes enn fra perspektivene jeg har skissert opp så langt. Jeg er sikker på at han blir begeistret for enhver teknologi som kan forbedre demokratiet. Men det han virkelig blir begeistret over er hvordan disse teknologiene påvirker læring.

Brown tror vi lærer med å fikle. Da «mange av oss vokste opp,» forklarer han, ble fiklingen gjort «på motorsykkelmotorer, gressklippermotorer, biler, radioer og så videre.» Men digitale teknologier muliggjør en annen type fikling – med abstrakte idéer i sin konkrete form. Ungene i Just Think! tenker ikke bare på hvordan et reklameinnslag fremstiller en politiker. Ved å bruke digital teknologi kan de ta reklameinnslaget fra hverandre og manipulerer det, fikle med det, og se hvordan det blir gjort. Digitale teknologier setter i gang et slags hobbyarbeid eller «frifotomontasje,» som Brown kaller det. Mange får mulighet til å legge til eller endre på fiklingen til mange andre.

Det beste eksemplet i større skala så langt på denne typen fikling er fri programvare og åpen kildekode (FS/OSS). FS/OSS er programvare der kildekoden deles ut. Alle kan laste ned teknologien som får et FS/OSS-program til å fungere. Og enhver som har lyst til å lære hvordan en bestemt bit av FS/OSS-teknologi fungerer kan fikle med koden.

Denne muligheten gir en «helt ny type læringsplattform,» ifølge Brown. «Så snart du begynner å gjøre dette, så … slipper du løs en frifotomontasje til fellesskapet, slik at andre folk kan begynne å se på koden din, fikle med den, teste den, se om de kan forbedre den.» Og hver innsats er en slags læretid. «Åpen kildekode blir en stor lærlingsplattform.»

I denne prosessen, «er de konkrete tingene du fikler med abstrakte. De er kildekode.» Unger «endres til å få evnen til å fikle med det abstrakte, og denne fiklingen er ikke lenger en isolert aktivitet som du gjør i garasjen din. Du fikler med en fellesskapsplattform. … Du fikler med andre folks greier. Og jo mer du fikler, jo mer forbedrer du.» Jo mer du forbedrer, jo mer lærer du.

Denne samme tingen skjer også med innhold. Og det skjer på samme samarbeidende måte når dette innholdet er del av verdensveven. Som Brown formulerer det, «verdensveven er det første medium som virkelig tar hensyn til flere former for intelligens.» Tidligere teknologier, slik som skrivemaskin eller tekstbehandling, hjelper med å fremme tekst. Men nettet fremmer mye mer enn tekst. «Nettet … si du er musikalsk, at du er kunstnerisk, du er visuell, at du er interessert i film … da er det en masse du kan gå i gang med på dette mediet. Det kan fremme og ta hensyn til alle disse formene for intelligens.»

Brown snakker om hva Elizabeth Daley, Stephanie Barish og Just Think! lærer bort: at denne fiklingen med kultur lærer bort såvel som at den skaper. Den utvikler talenter litt anderledes, og den bygger en annen type gjenkjenning.

Likevel er friheten til å fikle med disse objektene ikke garantert. Faktisk, som vi vil se i løpet av denne boken, er den friheten i stadig større grad omstridt. Mens det ikke er tvil om at din far hadde rett til å fikle med bilmotoren, så er det stor tvil om ditt barn vil ha retten til å fikle med bilder som hun finner over alt. Loven, og teknologi i stadig større grad, forstyrrer friheten som teknologi og nysgjerrigheten ellers ville sikre.

Disse begrensningene har blitt fokusen for forskere og akademikere. Professor Ed Felten ved Princeton (som vi vil se mer fra i kapittel 10) har utviklet et kraftig argument til fordel for «retten til å fikle» slik det gjøres i informatikk og til kunnskap generelt.^[47] Men bekymringen til Brown er tidligere, og mer fundamentalt. Det handler om hva slags læring unger kan få, eller ikke kan få, på grunn av loven.

«Dette er dit utviklingen av utdanning i det tjueførste århundret er på vei,» forklarer Brown. Vi må «forstå hvordan unger som vokser opp digitalt tenker og ønsker å lære.»

«Likevel,» fortsatte Brown, og som balansen i denne boken vil føre bevis for, «bygger vi et juridisk system som fullstendig undertrykker den naturlige tendensen i dagens digitale unger. … Vi bygger en arkitektur som frigjør 60 prosent av hjernen [og] et juridisk system som stenger ned den delen av hjernen.»

Vi bygger en teknologi som tar magien til Kodak, mikser inn bevegelige bilder og lyd, og legger inn plass for kommentarer, og en mulighet til å spre denne kreativiteten over alt. Men vi bygger loven for å stenge ned denne teknologien.

«Ikke måten å styre en kultur på,» sa Brewster Kahle, som vi møtte i kapittel 9, kommenterte til meg i et sjeldent øyeblikk av nedstemthet.

Høsten 2002 ble Jesse Jordan fra Oceanside, New York, innrullert som førsteårsstudent ved Rensselaer Polytechnic Institute, i Troy, New York. Hans studieretning ved RPI var informasjonsteknologi. Selv om han ikke var en programmerer, bestemte Jesse seg i oktober å begynne å fikle med en søkemotorteknologi som var tilgjengelig på RPI-nettverket.

RPI er en av Amerikas fremste teknologiske forskningsinstitusjoner. De tilbyr grader innen områder som går fra arkitektur og ingeniørfag til informasjonsvitenskap. Mer enn 65 prosent av de fem tusen laveregradsstudentene fullførte blant de 10 prosent beste i deres klasse på videregående. Skolen er dermed en perfekt blanding av talent og erfaring for å se for seg og deretter bygge, en generasjon tilpasset nettverksalderen.

RPIs datanettverk knytter studenter, forelesere og administrasjon sammen. Det kobler også RPI til Internett. Ikke alt som er tilgjengelig på RPI-nettet er tilgjengelig på Internett. Men nettverket er utformet for å gi alle studentene mulighet til å bruke Internett, i tillegg til mer direkte tilgang til andre medlemmer i RPI-fellesskapet.

Søkemotorer er en indikator på hvor intimt et datanettverk oppleves å være. Google brakte Internett mye nærmere oss alle ved en utrolig forbedring av kvaliteten på søk i nettverket. Spesialiserte søkemotorer kan gjøre dette enda bedre. Idéen med «intranett»-søkemotorer, søkemotorer som kun søker internt i nettverket til en bestemt institusjon, er å tilby brukerne i denne institusjonen bedre tilgang til materiale fra denne institusjonen. Bedrifter gjør dette hele tiden, ved å gi ansatte mulighet til å få tak i materiale som folk på utsiden av bedriften ikke kan få tak i. Det gjøres også av universiteter.

Disse motorene blir muliggjort av nettverksteknologien selv. For eksempel har Microsoft et nettverksfilsystem som gjør det veldig enkelt for søkemotorer tilpasset det nettverket å spørre systemet etter informasjon om det offentlig (innen nettverket) tilgjengelige innholdet. Søkemotoren til Jesse var bygget for å dra nytte av denne teknologien. Den brukte Microsofts nettverksfilsystem for å bygge en indeks over alle filene tilgjengelig inne i RPI-nettverket.

Søkemotoren Jesse laget var ikke den første laget for RPI-nettverket. Hans motor var faktisk en enkel endring av motorer som andre hadde bygget. Hans viktigste enkeltforbedring i forhold til disse motorene var å fikse en feil i Microsofts fildelingssystem som fikk en brukers datamaskin til å krasje. Hvis du med motorene som hadde eksistert tidligere forsøkte å koble deg ved hjelp av Windows-utforskeren til en fil som var på en datamaskin som ikke var på nett, så ville datamaskinen din krasje. Jesse endret systemet litt for å fikse det problemet, ved å legge til en knapp som en bruker kunne klikke på for å se om maskinen som hadde filen fortsatt var på nett.

Motoren til Jesse kom på nett i slutten av oktober. I løpet av de følgende seks månedene fortsatte han å justere den for å forbedre dens funksjonalitet. I mars fungerte systemet ganske bra. Jesse hadde mer enn en million filer i sin katalog, inkludert alle mulige typer innhold som fantes på brukernes datamaskiner.

Dermed listet søkemotorindeksen han produserte opp både bilder, som studentene kunne legge inn på sine egne nettsider, kopier av notater og forskning, kopier av informasjonshefter, filmklipp som studentene kanskje hadde laget, universitetsbrosjyrer – kort sagt alt som brukerne av RPI-nettverket hadde gjort tilgjengelig i en offentlig mappe på sine datamaskiner.

Men indeksen listet også opp musikkfiler. Faktisk var en fjerdedel av filene omtalt i Jesses søkemotor musikkfiler. Men det betyr, naturligvis, at tre fjerdedeler ikke var det, og – slik at dette poenget er helt klart – Jesse gjorde ingenting for å få folk til å plassere musikkfiler i deres offentlige mapper. Han gjorde ingenting for å sikte søkemotoren mot disse filene. Han var en ungdom som fiklet med Google-lignende teknologi ved et universitet der han studerte informasjonsvitenskap, og dermed var fiklingen målet. I motsetning til Google, eller Microsoft for den saks skyld, tjente han ingen penger på denne fiklingen. Han var ikke knyttet til noen bedrift som skulle tjene penger fra dette eksperimentet. Han var en ungdom som fiklet med teknologi i en omgivelse hvor fikling med teknologi var nøyaktig hva han skulle gjøre.

Den 3. april 2003 ble Jesse kontaktet av lederen for studentkontoret ved RPI. Lederen fortalte Jesse at Foreningen for musikkindustri i USA, RIAA, ville levere inn et søksmål mot han og tre andre studenter som han ikke en gang kjente, to av dem på andre universiteter. Noen få timer senere ble Jesse forkynt søksmålet og fikk overlevert dokumentene. Mens han leste disse dokumentene og så på nyhetsrapportene om den, ble han stadig mer forbauset.

«Det var absurd,» fortalte han meg. «Jeg mener at jeg ikke gjorde noe galt. … Jeg mener det ikke er noe galt med søkemotoren som jeg kjørte eller … hva jeg hadde gjort med den. Jeg mener, jeg hadde ikke endret den på noen måte som fremmet eller forbedret arbeidet til pirater. Jeg endret kun søkemotoren slik at den ble enklere å bruke» – igjen, en søkemotor, som Jesse ikke hadde bygd selv, som brukte fildelingssystemet til Windows, som Jesse ikke hadde bygd selv, for å gjøre det mulig for medlemmer av RPI-fellesskapet å få tilgang til innhold, som Jesse ikke hadde laget eller gjort tilgjengelig, og der det store flertall av dette ikke hadde noe med musikk å gjøre.

Men RIAA kalte Jesse en pirat. De hevdet at han opererte et nettverk, og dermed «bevisst» hadde brutt åndsverkslovene. De krevde at han betalte dem skadeerstatning for det han hadde gjort galt. I saker med «bevisste krenkelser,» spesifiserer åndsverksloven noe som advokater kaller «lovbestemte skader.» Disse skadene tillater en opphavsrettighetseier å kreve 150 000 dollar per krenkelse. Etter som RIAA påsto det var mer enn et hundre spesifikke opphavsrettskrenkelser, krevde de dermed at Jesse betalte dem minst 15 000 000 dollar.

Lignende søksmål ble gjort mot tre andre studenter: en annen student ved RPI, en ved Michigan Technical University og en ved Princeton. Deres situasjoner var lik den til Jesse. Selv om hver sak hadde forskjellige detaljer, var hovedpoenget nøyaktig det samme: store krav om «erstatning» som RIAA påsto de hadde rett på. Hvis du summerte opp disse kravene, ba disse fire søksmålene domstolene i USA å tildele saksøkerne nesten 100 milliarder dollar – seks ganger det totale overskuddet til filmindustrien i 2001.^[48]

Jesse kontaktet sine foreldre. De støttet ham, men var litt skremt. En onkel var advokat. Han startet forhandlinger med RIAA. De krevde å få vite hvor mye penger Jesse hadde. Jesse hadde spart opp 12 000 dollar fra sommerjobber og annet arbeid. De krevde 12 000 dollar for å trekke saken.

RIAA ville at Jesse skulle innrømme at han hadde gjort noe galt. Han nektet. De ville ha ham til å godta en forføyning som i praksis ville gjøre det umulig for han å arbeide i mange områder innen teknologi for resten av hans liv. Han nektet. De fikk ham til å forstå at denne prosessen med å bli saksøkt ikke kom til å bli hyggelig. (Som faren til Jesse refererte til meg, fortalte sjefsadvokaten på saken, Matt Oppenheimer, «Du ønsker ikke et tannlegebesøk hos meg flere ganger»), og gjennom det hele insisterte RIAA at de ikke ville inngå forlik før de hadde tatt hver eneste øre som Jesse hadde spart opp.

Familien til Jessie ble opprørt over disse påstandene. De ønsket å kjempe. Men onkelen til Jessie gjorde en innsats for å lære familien om hvordan det amerikanske juridiske systemet fungerte. Jesse kunne sloss mot RIAA. Han kunne til og med vinne. Men kostnaden med å sloss mot et søksmål som dette, ble Jesse fortalt, ville være minst 250 000 dollar. Hvis han vant ville han ikke få tilbake noen av de pengene. Hvis han vant, så ville han ha en bit papir som sa at han vant, og en bit papir som sa at han og hans familie var konkurs.

Så Jesse hadde et mafia-lignende valg: 250 000 dollar og en sjanse til å vinne, eller 12 000 dollar og et forlik.

Musikkindustrien insisterer på at dette er et spørsmål om lov og moral. La oss legge loven til side for et øyeblikk og tenke på moralen. Hvor er moralen i et søksmål som dette? Hva er dyden i å skape offerlam? RIAA er en spesielt mektig lobby. Presidenten i RIAA tjener ifølge rapporter mer enn 1 million dollar i året. Artister, på den andre siden, får ikke godt betalt. Den gjennomsnittlige innspillingsartist tjener 45 900 dollar.^[49] Det er utallige virkemidler som RIAA kan benytte for å påvirke og styre politikken. Så hva er det moralske i å ta penger fra en student for å drive en søkemotor?^[50]

23. juni overførte Jesse alle sine oppsparte midler til advokaten som jobbet for RIAA. Saken mot ham ble trukket. Og slik ble unggutten som hadde fiklet med en datamaskin og blitt saksøkt for 15 millioner dollar, en aktivist:

Foreldrene til Jesse avslører en viss stolthet over deres motvillige aktivist. Som hans far fortalte meg, Jesse «anser seg selv for å være konservativ, og det samme gjør jeg. … Han er ingen treklemmer. … Jeg synes det er sært at de ville lage bråk med ham. Men han ønsker å la folk vite at de sender feil budskap. Og han ønsker å korrigere rullebladet.»

Hvis «piratvirksomhet» betyr å bruke den kreative eiendommen til andre uten deres tillatelse – hvis «hvis verdi, så rettighet» er tilfelle – da er historien til innholdsindustrien en historie om piratvirksomhet. Hver eneste viktige sektor av «store medier» i dag – film, plater, radio og kabel-TV – kom fra en slags piratvirksomhet etter den definisjonen. Den konsekvente fortellingen er at forrige generasjon pirater blir del av denne generasjonens borgerskap – inntil nå.

Det røves opphavsrettsbeskyttet materiale. Massevis. Og denne piratvirksomheten antar mange former. Den mest betydningsfulle er kommersiell piratvirksomhet, det å ta andres innhold uten tillatelse i en kommersiell setting. På tross av de mange forklaringer om hvorfor dette er greit som fremføres i dets forsvar, så er dette galt. Ingen bør gå god for det, og loven bør stoppe det.

Men på samme måte som med piratkopiering, så finnes det annen måte «å ta» på som er mer direkte relatert til Internett. Denne måten å ta virker galt for mange, og det er galt mye av tiden. Men før vi kaller det å ta på denne måten for «piratvirksomhet,» bør vi dog forstå dets natur litt mer. For skaden som denne formen for å ta påfører er betydelig mer tvetydig enn direkte kopiering, og lovverket bør ta hensyn til denne tvetydigheten, slik det ofte har gjort tidligere.

William Shakespeare skrev Romeo og Julie i 1595. Skuespillet ble først utgitt i 1597. Det var det ellevte store skuespillet Shakespeare hadde skrevet. Han fortsatte å skrive skuespill helt til 1613, og stykkene han skrev har fortsatt å definere angloamerikansk kultur siden. Så dypt har verkene av en 1500-talls forfatter sunket inn i vår kultur at vi ofte ikke engang kjenner kilden. Jeg overhørte en gang noen som kommentere Kenneth Branaghs utgave av Henry V: «Jeg likte det, men Shakespeare er så full av klisjeer.»

I 1774, nesten 180 år etter at Romeo og Julie ble skrevet, mente mange at «opphavsretten» kun tilhørte én eneste utgiver i London, Jacob Tonson. ^[97] Tonson var den mest fremstående av en liten gruppe utgivere kalt «The Conger»^[98], som kontrollerte boksalget i England gjennom hele 1700-tallet. The Conger hevdet at de hadde en evigvarende enerett over «kopier» av bøker de hadde fått av forfatterne. Denne evigvarende retten innebar at ingen andre kunne publisere eksemplarer av disse bøkene. Slik ble prisen på klassiske bøker holdt oppe; alle konkurrenter som lagde bedre eller billigere utgaver, ble fjernet.

Men altså, det er noe spennende med året 1774 for alle som vet litt om opphavsrettslovgivning. Det mest kjente året for opphavsrett er 1710, da det britiske parlamentet vedtok den første loven. Denne loven er kjent som «Statute of Anne», og sa at alle publiserte verk skulle være beskyttet i fjorten år, en periode som kunne fornyes én gang dersom forfatteren ennå levde, og at alle verk publisert i eller før 1710 skulle ha en ekstraperiode på 22 tilleggsår.^[99] På grunn av denne loven, så skulle Romeo og Julie ha falt i det fri i 1731. Hvordan kunne da Tonson fortsatt ha kontroll over verket i 1774?

Årsaken var ganske enkelt at engelskmennene ennå ikke hadde bestemt hva opphavsrett innebar – faktisk hadde ingen i verden det. På den tiden da engelskmennene vedtok «Statute of Anne,» var det ingen annen lovgivning om opphavsrett. Den siste loven som regulerte utgivere var lisensieringsloven av 1662, utløpt i 1695. At loven ga utgiverne monopol over publiseringen, noe som gjorde det enklere for kronen å kontrollere hva ble publisert. Men etter at det har utløpt, var det ingen positiv lov som sa at utgiverne hadde en eksklusiv rett til å trykke bøker.

At det ikke fantes noen positiv lov, betydde ikke at det ikke fantes noen lov. Den angloamerikanske juridiske tradisjon ser både til lover skapt av det lovgivende statsorgan, og til lover (prejudikater) skapt av domstolene for å bestemme hvordan folket skal oppføre seg. Vi kaller politikernes lover for positiv lov, og vi kaller lovene fra dommerne rettspraksis. Rettspraksis angir bakgrunnen for de lovgivendes lovgivning; vedtatte lover vil vanligvis overstyre bakgrunnen kun hvis det vedtas en lov for å erstatte den. Så det egentlige spørsmålet etter at lisensieringslovene hadde utløpt, var om rettspraksis beskyttet en opphavsrett uavhengig av eventuell positiv lov.

Dette spørsmålet var viktig for utgiverne eller «bokselgere,» som de ble kalt, fordi det var økende konkurranse fra utenlandske utgivere, særlig fra Skottland hvor publiseringen og eksporten av bøker til England hadde økt veldig. Denne konkurransen reduserte fortjenesten til «The Conger,» som derfor krevde at Parlamentet igjen skulle vedta en lov for å gi dem eksklusiv kontroll over publisering. Dette kravet resulterte i «Statute of Anne.»

«Statute of Anne» ga forfatteren eller «eieren» av en bok en eksklusiv rett til å publisere denne boken. Men det var, til bokhandlernes forferdelse en viktig begrensning, nemlig hvor lenge denne retten skulle vare. Etter dette gikk trykkeretten bort, og verket falt i det fri og kunne trykkes av hvem som helst. Det var i hvert fall det lovgiverne hadde tenkt.

Men nå det mest interessante med dette: Hvorfor ville Parlamentet begrense trykkeretten? Spørsmålet er ikke hvorfor de bestemte seg for denne perioden, men hvorfor ville de begrense retten i det hele tatt?

Bokhandlerne, og forfatterne som de representerte, hadde et veldig sterkt krav. Ta Romeo og Julie som et eksempel: Skuespillet ble skrevet av Shakespeare. Det var hans kreativitet som brakte det til verden. Han krenket ikke noens rett da han skrev dette verket (det er en kontroversiell påstand, men det er ikke relevant), og med sin egen rett skapte han verket. Han gjorde det ikke noe vanskeligere for andre å lage skuespill. Så hvorfor skulle loven tillate at noen annen kunne komme og ta Shakespeares verk uten hans, eller hans arvingers, tillatelse? Hvilke begrunnelser finnes for å tillate at noen «stjeler» Shakespeares verk?

Svaret er todelt. Først må vi se på noe spesielt med oppfatningen av opphavsrett som fantes på tidspunktet da «Statute of Anne» ble vedtatt. Deretter må vi se på noe spesielt med bokhandlerne.

Først om opphavsretten/kopiretten. I de siste tre hundre år har vi kommet til å bruke begrepet «kopirett» i stadig videre forstand. Men i 1710 var det ikke så mye et konsept som det var en bestemt rett. Opphavsretten ble født som et svært spesifikt sett med begrensninger: den forbød andre å reprodusere en bok. I 1710 var «kopirett» en rett til å bruke en bestemt maskin til å replikere et bestemt arbeid. Den gikk ikke utover dette svært smale formålet. Den kontrollerte ikke mer generelt hvordan et verk kunne brukes. I dag inkluderer retten en stor samling av restriksjoner på andres frihet: den gir forfatteren eksklusiv rett til å kopiere, eksklusiv rett til å distribuere, eksklusiv rett til å fremføre, og så videre.

Så selv om f.eks. opphavsretten til Shakespeares verk var evigvarende, betydde det ifølge den opprinnelige betydningen av begrepet at ingen kunne trykke Shakespeares verk uten tillatelse fra Shakespeares arvinger. Den ville ikke ha kontrollert noe mer, for eksempel om hvordan verket kunne fremføres, om verket kunne oversettes eller om Kenneth Branagh ville hatt lov til å lage filmer. «Kopiretten» var bare en eksklusiv rett til å trykke – ikke noe mindre, selvfølgelig, men heller ikke mer.

Selv denne begrensede retten ble møtt med skepsis av britene. De hadde hatt en lang og stygg erfaring med «eksklusive rettigheter,» spesielt «enerett» gitt av kongen. Engelskmennene hadde utkjempet en borgerkrig delvis mot kongens praksis med å dele ut monopoler – spesielt monopoler for verk som allerede eksisterte. Kong Henrik VIII hadde gitt patent på å trykke Bibelen og monopol til Darcy for å lage spillkort. Det engelske parlament begynte å kjempe tilbake mot denne makten hos kongen. I 1656 ble «Statute of Monopolis» vedtatt for å begrense monopolene på patenter for nye oppfinnelser. Og i 1710 var parlamentet ivrig etter å håndtere det voksende monopolet på publisering.

Dermed ble «kopiretten,» når den sees på som en monopolrettighet, en rettighet som bør være begrenset. (Uansett hvor overbevisende påstanden om at «det er min eiendom, og jeg skal ha den for alltid,» prøv hvor overbevisende det er når man sier «det er mitt monopol, og jeg skal ha det for alltid.») Staten ville beskytte eneretten, men bare så lenge det gavnet samfunnet. Britene så skadene særinteressene kunne skape; de vedtok en lov for å stoppe dem.

Dernest, om bokhandlerne. Det var ikke bare at kopiretten var et monopol. Det var også et monopol som bokhandlerne hadde. En bokhandler høres grei og ufarlig ut for oss, men slik var det ikke i syttenhundretallets England. Medlemmene i «The Conger» ble av flere og flere sett på som monopolister av verste sort – et verktøy for kongens undertrykkelse, de solgte Englands frihet mot å være garantert en monopolinntekt. Men monopolistene ble kvast kritisert: Milton beskrev dem som «gamle patentholdere og monopolister i bokhandlerkunsten»; de var «menn som derfor ikke hadde et ærlig arbeide hvor utdanning er nødvendig.»^[100]

Mange trodde at den makten bokhandlerne utøvde over spredning av kunnskap, var til skade for selve spredningen, men på dette tidspunktet viste Opplysningstiden viktigheten av utdannelse og kunnskap for alle. Idéen om at kunnskap burde være gratis var et kjennetegn i tiden, og disse kraftige kommersielle interesser forstyrret denne idéen.

For å balansere denne makten, bestemte Parlamentet å øke konkurransen blant bokhandlerne, og den enkleste måten å gjøre dette på var å distribuere rikdommen som kom fra verdifulle bøker. Parlamentet begrenset derfor vernetiden i opphavsretten, og garanterte dermed at verdifulle bøker ville være tilgjengelige for nyutgivelse for enhver utgiver etter en begrenset tidsperiode. Dermed var det at vernetiden for eksisterende verk bare ble på tjueen år, et kompromiss for å bekjempe makten til bokhandlerne. Begrensningen i vernetiden var en indirekte måte å sikre konkurranse mellom utgivere, og dermed oppbyggingen og spredning av kultur.

Da 1731 (1710 + 21) kom, ble bokhandlerne engstelige. De så konsekvensene av mer konkurranse, og som enhver konkurrent, likte de det ikke. Først ignorerte bokhandlere ganske enkelt «Statute of Anne,» og fortsatte å kreve en evigvarende rett til å kontrollere publiseringen. Men i 1735 og 1737 prøvde de å tvinge Parlamentet til å utvide periodene. Tjueen år var ikke nok, sa de; de trengte mer tid.

Parlamentet avslo kravene, Som det sto i en pamflett, i en formulering som er gyldig også i dag:

Etter å ha mislyktes i Parlamentet, gikk utgiverne til domstolene i en serie med saker. Deres argument var enkelt og direkte: «Statute of Anne» ga forfatterne en viss beskyttelse gjennom positiv lov, men denne beskyttelsen var ikke ment som en erstatning for felles lov. I stedet var de ment å supplere felles lov. Ifølge rettspraksis var det galt å ta en annen persons kreative eiendom og bruke den uten hans tillatelse. «Statute of Anne,» hevdet bokhandlere, endret ikke dette faktum. Derfor betydde ikke det at beskyttelsen gitt av «Statute of Anne» utløp, at beskyttelsen fra rettspraksis utløp: Ifølge rettspraksis hadde de rett til å forby publiseringen av en bok, selv om «Statute of Anne» sa at de var falt i det fri. Dette, mente de, var den eneste måten å beskytte forfatterne.

Dette var et snedig argument, og hadde støtte fra flere av datidens ledende jurister. Det viste også en utrolig frekkhet. Inntil da, som jussprofessor Raymond Pattetson formulerte det, «var utgiverne … like bekymret for forfatterne som en gjeter for sine lam.»^[102] Bokselgerne brydde seg ikke det spor om forfatternes rettigheter. Deres bekymring var den monopolprofitten forfatterens verk ga.

Men bokhandlernes argument ble ikke godtatt uten kamp. Helten fra denne kampen var den skotske bokselgeren Alexander Donaldson.^[103]

Donaldson var en fremmed for Londons «The Conger.» Han startet sin karriere i Edinburgh i 1750. Hans forretningsidé var billige kopier av standardverk falt i det fri, i hvert fall fri ifølge «Statute of Anne.»^[104] Donaldsons forlag vokste og ble «et sentrum for litterære skotter.» «Blant dem,» skriver professor Mark Rose, var «den unge James Boswell som, sammen med sin venn Andrew Erskine, publiserte en hel antologi av skotsk samtidspoesi sammen med Donaldson.»^[105]

Da Londons bokselgere prøvde å få stengt Donaldsons butikk i Skottland, så flyttet han butikken til London. Her solgte han billige utgaver av «de mest populære, engelske bøker, i kamp mot rettspraksisens rett til litterær eiendom.» ^[106] Bøkene hans var mellom 30 prosent og 50 prosent billigere enn «The Conger»s, og han baserte sin rett til å konkurrere på at bøkene, takket være «Statute of Anne,» var falt i det fri.

Londons bokselgere begynte straks å slå ned mot «pirater» som Donaldson. Flere tiltak var vellykket, den viktigste var den tidlig seieren i kampen mellom Millar og Taylor.

Millar var en bokhandler som i 1729 hadde kjøpt opp rettighetene til James Thomsons dikt «The Seasons.» Millar hadde da full beskyttelse gjennom «Statute of Anne,» men etter at denne beskyttelsen var utløpt, begynte Robert Taylor å trykke en konkurrerende utgave. Millar gikk til sak, og hevdet han hadde en evig rett gjennom rettspraksis, uansett hva «Statute of Anne» sa.^[107]

Til moderne juristers forbløffelse, var en av, ikke bare datidens, men en av de største dommere i engelsk historie, Lord Mansfield, enig med bokhandlerne. Uansett hvilken beskyttelse «Statute of Anne» gav bokhandlerne, så sa han at den ikke fortrengte noe fra rettspraksis. Spørsmålet var hvorvidt rettspraksis beskyttet forfatterne mot «pirater.» Mansfield svar var ja: Rettspraksis nektet Taylor å reprodusere Thomsons dikt uten Millars tillatelse. Slik gav rettspraksis bokselgerne en evig publiseringsrett til bøker solgt til dem.

Ser man på det som et spørsmål innen abstrakt jus – dersom man resonnerer som om rettferdighet bare var logisk deduksjon fra de første bud – kunne Mansfields konklusjon gitt mening. Men den overså det Parlamentet hadde kjempet for i 1710: Hvordan man på best mulig vis kunne innskrenke utgivernes monopolmakt. Parlamentets strategi hadde vært å kjøpe fred gjennom å tilby en beskyttelsesperiode også for eksisterende verk, men perioden måtte være så kort at kulturen ble utsatt for konkurranse innen rimelig tid. Storbritannia skulle vokse fra den kontrollerte kulturen under kongen, inn i en fri og åpen kultur.

Kampen for å forsvare «Statute of Anne»s begrensninger sluttet uansett ikke der, for nå kommer Donaldson.

Millar døde kort tid etter sin seier. Dødsboet hans solgte rettighetene over Thomsons dikt til et syndikat av utgivere, deriblant Thomas Beckett.^[108] Da ga Donaldson ut en uautorisert utgave av Thomsons verk. Etter avgjørelsen i Millar-saken, fikk Beckett en forføyning mot Donaldson. Donaldson tok saken inn for Overhuset, som da fungerte som en slags Høyesterett. I februar 1774 hadde dette organet muligheten til å tolke Parlamentets mening med utløpsdatoen fra seksti år tidligere.

På en måte som de færreste rettsaker gjør, fikk rettsaken Donaldson mot Beckett enorm oppmerksomhet over hele Storbritannia. Donaldsons advokater mente at uavhengig av hvilke rettigheter som eksisterte i henhold til rettspraksis, så var disse fortrengt av «Statute of Anne.» Etter at «Statute of Anne» var blitt vedtatt, skulle den eneste lovlige beskyttelse for trykkerett komme derfra. Og derfor, argumenterte de, ville verk som hadde vært beskyttet, ikke lenger være beskyttet når vernetiden spesifisert i «Statute of Anne» utløp.

Overhuset var en merkelig institusjon. Juridiske spørsmål ble presentert for huset, og ble først stemt over av «jusslorder,» medlemmer av en spesiell rettslig gruppe som fungerte nesten slik som justitiariusene i vår Høyesterett. Deretter, etter at «jusslordene» hadde stemt, stemte resten av Overhuset.

Rapportene om jusslordenes stemmer er uenige. På enkelte punkter ser det ut som om evigvarende beskyttelse fikk flertall. Men det er ingen tvil om hvordan resten av Overhuset stemte. Med en majoritet på to mot en (22 mot 11) stemte de ned forslaget om en evig beskyttelse. Uansett hvordan man hadde tolket rettspraksis, var nå opphavsretten begrenset til en periode, og etter denne ville verket falle i det fri.

«Å falle i det fri.» Før rettssaken Donaldson mot Beckett var det ingen klar oppfatning om hva å falle i det fri innebar. Før 1774 var det jo en allmenn oppfatning om at kopiretten var evigvarende. Men etter 1774 ble allemannseiet født. For første gang i angloamerikansk historie var den lovlige beskyttelsen av et verk utgått, og de største verk i engelsk historie – inkludert Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson og Bunyan – var frie.

Vi kan knapt forestille oss det, men denne avgjørelsen fra Overhuset fyrte opp under en svært populær og politisk reaksjon. I Skottland, hvor de fleste piratutgiverne hadde holdt til, ble avgjørelsen feiret i gatene. Som Edinburgh Advertiser skrev «Ingen privatsak har noen gang fått slik oppmerksomhet fra folket, og ingen sak som har blitt prøvet i Overhuset har interessert så mange enkeltmennesker.» «Stor glede i Edinburgh etter seieren over litterær eiendom: bålbrenning og pynting med lys.»^[109]

I London, i hvert fall blant utgiverne, var reaksjonen like sterk, men i motsatt retning. Morning Chronicle skrev:

«Ruinert» er en overdrivelse. Men det er ingen overdrivelse å si at endringen var stor. Vedtaket fra Overhuset betydde at bokhandlerne ikke lenger kunne kontrollere hvordan kulturen i England ville vokse og utvikle seg. Kulturen i England var etter dette fri. Ikke i den betydning at kopiretten ble ignorert, for utgiverne hadde i en begrenset periode enerett over trykkingen. Og heller ikke i den betydningen at bøker kunne stjeles, for selv etter at boken var falt i det fri, så måtte den kjøpes. Men fri i betydningen at kulturen og dens vekst ikke lenger var kontrollert av en liten gruppe utgivere. Som alle frie markeder, ville dette markedet vokse og utvikle seg etter tilbud og etterspørsel. Den engelske kulturen ble nå formet slik flertallet av Englands lesere ville at det skulle formes – gjennom valget av hva de kjøpte og skrev, gjennom valget av memer (idéer) de gjentok og beundret. Valg i en konkurrerende sammenheng, ikke der hvor valgene var om hvilken kultur som skulle være tilgjengelig for folket, og hvor deres tilgang til den ble styrt av noen få, på tross av flertallets ønsker.

Til sist, dette var en verden hvor Parlamentet var antimonopolistisk, og holdt stand mot utgivernes krav. I en verden hvor Parlamentet er lett å påvirke, vil den frie kultur være mindre beskyttet.

Jon Else er en filmskaper. Han er mest kjent for sine dokumentarer, og har på ypperlig vis klart å spre sin kunst. Han er også en lærer, som meg selv, og jeg misunner ham den lojaliteten og beundringen hans studenter har for ham. (Ved et tilfelle møtte jeg to av hans studenter i et middagsselskap, og han var deres Gud.)

Else arbeidet med en dokumentarfilm hvor jeg også var involvert. I en pause fortalte han meg om hvordan det kunne være å skape film i dagens Amerika.

I 1990 arbeidet Else med en dokumentar om Wagners Ring Cycle. Fokuset var på scenearbeidere ved San Francisco Opera. Scenearbeiderne er et spesielt morsomt og fargerikt innslag i en opera. I løpet av forestillingen oppholder de seg blant publikum og på lysloftet. De er en perfekt kontrast til kunsten på scenen.

Under en forestilling filmet Else noen scenearbeidere som spilte Dam. I et hjørne av rommet stod det et fjernsynsapparat. På fjernsynet, mens forestillingen pågikk, mens scenearbeiderne spilte Dam og operakompaniet spilte Wagner, gikk The Simpsons. Slik Else så det, så hjalp dette tegnefilminnslaget å få med seg det spesielle med scenen.

Så, noen år senere, da han endelig hadde fått ordnet den siste finansieringen, ville Else skaffe rettigheter til å bruke disse få sekundene med The Simpson. For disse få sekundene var selvsagt beskyttet av opphavsretten, og for å bruke beskyttet materiale må man ha tillatelse fra eieren, dersom det ikke er «rimelig bruk», eller det foreligger spesielle avtaler.

Else kontaktet Simpson-skaper Matt Groenings kontor for å få tillatelse. Og Groening gav ham det. Det var tross alt kun snakk om fire og et halvt sekund på et lite fjernsyn, bakerst i et hjørne av rommet. Hvordan kunne det skade? Groening var glad for å få ha det med i filmen, men han ba Else om å kontakte Gracie Films, firmaet som produserer programmet.

Gracie Films sa også at det var greit, men de, slik som Groening, ønsket å være forsiktige, og ba Else om å kontakte Fox, konsernet som eide Gracie. Else kontaktet Fox og forklarte situasjonen; at det var snakk om et klipp i hjørnet i bakgrunnen i ett rom i filmen. Matt Groening hadde allerede gitt sin tillatelse, sa Else. Han ville bare få det avklart med Fox.

Deretter, fortalte Else: «skjedde to ting. Først oppdaget vi … at Matt Groening ikke eide sitt eget verk – i hvert fall at noen [hos Fox] trodde at han ikke eide sitt eget verk.» Som det andre krevde Fox «ti tusen dollar i lisensavgift for disse fire og et halvt sekundene med … fullstendig tilfeldig Simpson som var i et hjørne i ett opptak.»

Else var sikker på at det var en feil. Han fikk tak i noen som han trodde var nestleder for lisensiering, Rebecca Herrera. Han forklarte for henne at «det må være en feil her … Vi ber deg om en utdanningssats på dette.» Og du hadde fått utdanningssats, fortalte Herrera. Kort tid etter ringte Else igjen for å få dette bekreftet.

«Jeg måtte være sikker på at jeg hadde riktige opplysninger foran meg,» sa han. «Ja, du har riktige opplysninger,» sa hun. Det ville koste 10 000 dollar å bruke dette lille klippet av The Simpson, plassert bakerst i et hjørne i en scene i en dokumentar om Wagners Ring Cycle. Som om det ikke var nok, forbløffet Herrera Else med å si «Og om du siterer meg, vil du høre fra våre advokater.» En av Herreras assistenter fortalte Else at «De bryr seg ikke i det hele tatt. Alt de vil ha er pengene.»

Men Else hadde ikke penger til å kjøpe lisens for klippet. Så å gjenskape denne delen av virkeligheten lå langt utenfor hans budsjett. Så like før dokumentaren skulle slippes, redigerte Else inn et annet klipp på fjernsynet, et klipp fra en av hans andre filmer The Day After Trinity fra ti år tidligere.

Det er ingen tvil om at noen, enten det er er Matt Groening eller Fox, eier rettighetene til The Simpsons. Rettighetene er deres eiendom. For å bruke beskyttet materiale kreves det ofte at man får tillatelse fra eieren eller eierne. Dersom Else ønsket å bruke The Simpsons til noe hvor loven gir verket beskyttelse, så må han innhente tillatelse fra eieren før han kan bruke det. I et fritt marked er det eieren som bestemmer hvor mye han/hun vil ta for hvilken som helst bruk (der loven krever tillatelse fra eier).

«Offentlig fremvisning» av The Simpson er for eksempel en form for bruk der loven gir eieren kontroll. Dersom du velger ut dine favorittepisoder, leier en kinosal og selger billetter til «Mine Simpson-favoritter,» så må du ha tillatelse fra rettighetsinnehaveren (eieren). Eieren kan (med rette, slik jeg ser det) kreve så mye han vil; 10 dollar eller 1 000 000 dollar. Det er hans rett ifølge loven.

Men når jurister hører denne historien om Jon Else og Fox, så er deres første tanke «rimelig bruk.»^[111] Elses bruk av 4,5 sekunder med et indirekte klipp av en Simpsons-episode er et klart eksempel på rimelig bruk av The Simpsons – og rimelig bruk krever ingen tillatelse fra noen.

Så jeg spurte Else om hvorfor han ikke bare stolte på «rimelig bruk.» Han svarte:

I teorien betyr rimelig bruk at du ikke trenger tillatelse. Teorien støtter derfor den frie kultur, og jobber mot tillatelseskulturen, men i praksis fungerer «rimelig bruk» helt annerledes. De uklare linjene i lovverket, samt de fryktelige konsekvensene dersom man tar feil, gjør at mange kunstnere ikke stoler på rimelig bruk. Loven har en svært god hensikt, men i praksis er den ikke fulgt opp.

Dette eksempelet viser hvor langt denne loven har kommet fra sine syttenhundretallsrøtter. Loven som skulle beskytte utgiverne mot urettferdig piratkonkurranse, hadde utviklet seg til et sverd som slo ned på enhver bruk, omformende eller ikke.

I 1993 arbeidet Alex Alben som jurist hos Starwave Inc. Starwave var et innovativt firma grunnlagt av Paul Allen, som også hadde vært med som grunnlegger av Microsoft. Starwaves mål var å utvikle digital underholdning. Lenge før Internett ble superpopulært, forsket Starwave på ny teknologi for å levere underholdning uten nettverk.

Alben var veldig interessert i ny teknologi. Han var fascinert av det voksende markedet for CD-ROM-teknologi – ikke for å distribuere film, men for å gjøre ting med filmen som før ville vært svært vanskelig. I 1993 lanserte han idéen om å utvikle et produkt for å vise tilbakeblikk på verkene til bestemte skuespillere. Den første skuespilleren som ble valgt, var Clint Eastwood. Idéen var å vise alle Eastwoods verk, sammen med klipp fra filmene hans og intervjuer med personer som hadde vært viktige i hans karriere.

På den tiden hadde Eastwood laget over femti filmer, både som skuespiller og som regissør. Alben begynte med en serie intervjuer med Eastwood, hvor tema var hans karriere. Siden Starwave produserte disse intervjuene, kunne de fritt ha dem med på CD-en.

Men det alene hadde ikke blitt noe interessant produkt, så Starwave ønsket å legge ved litt innhold fra noen av Eastwoods filmer, noen plakater, manus og andre ting som kunne knyttes til filmene hans. Mesteparten av Eastwoods karriere hadde foregått hos Warner Brothers, og det var relativt enkelt å få tillatelse for det materialet.

Deretter ønsket Alben og hans team å bruke noen faktiske klipp fra aktuelle filmer. «Vårt mål var å ha et klipp fra alle Eastwoods filmer», fortalte Alben meg. Det var her problemene startet. «Ingen hadde noensinne gjort dette før,» forklarte Alben. «Ingen hadde prøvd å presentere et slikt kunstnerisk overblikk over en skuespillers karriere.»

Alben tok idéen videre til Michael Slade, leder for Starwave. Slade spurte «Vel, hvor mye vil det kreve?»

Alben svarte, «Tja, vi må innhente tillatelse fra alle som opptrer i disse filmene, for musikken og for alt annet som er i disse filmklippene.» Slade svarte «Flott! Gjør det.»^[112]

Problemet var at verken Alben eller Slade forstod hva det innebar å innhente disse tillatelsene. Alle skuespillerne i hver av filmene kunne ha krav på kompensasjon for bruk av sitt opptak. Men CD-ROM hadde ikke vært spesifisert i skuespillernes kontrakter, så ingen visste helt hva Starwave skulle gjøre.

Jeg spurte Alben om hvordan han løste problemet. Med en tydelig stolthet som overskygget hvor bisarr historien var, så fortalte han hva de gjorde:

Noen skuespillere var glade for å kunne hjelpe – Donald Sutherland fulgte for eksempel opp saken personlig for å sørge for at alt var greit. Andre brydde seg mest om pengene. Alben kunne spørre «Hei, kan jeg betale deg 600 dollar, eller hvis du var i to filmer, 1200 dollar?» Og de kunne svare «Er det sant? Jeg vil svært gjerne ha 1200 dollar.» Noen kunne være litt vanskelige av seg (særlig krevende eks-koner). Men til slutt greide Alben og hans team å gjøre rede for alle rettighetene til CD-en om Clint Eastwoods karriere.

Det var gått ett år «og selv da var vi ikke sikre på om alt var helt klart.»

Alben er stolt av verket sitt. Prosjektet var det første av sitt slag, og første gang han hadde hørt om et team som hadde tatt på seg så mye arbeid for å gi ut en samling av tidligere arbeider.

Og produktet ble uten tvil særdeles godt. Eastwood elsket det, og det solgte veldig bra.

Jeg spurte Alben om hvor merkelig det syntes at det skulle ta et helt år bare å få orden på rettigheter. Alben hadde gjort det hele svært effektivt, men som Peter Drucker så berømmelig har sagt, «Det er ikke noe som er så ubrukelig å gjøre effektivt enn det som egentlig ikke burde gjøres i det hele tatt.»^[113] Var det noe fornuft i at det var slik et nytt verk skulle skapes, spurte jeg Alben.

For, som han innrømmet, «veldig få … har tid og ressurser, og viljen til å gjøre dette,» og dermed blir veldig få slike verk noen sinne laget. Gir det mening, spurte jeg ham, ut fra synsvinkelen til hva enhver i realiteten trodde de opprinnelig ga tillatelse til, at du måtte gå i gang med å klarere rettigheter for denne typen opptak?

Eller er det kanskje slik en kunstner burde få kompensasjon? Gir det noen mening, spurte jeg, om det var en form for lovbestemt lisens som noen kan betale og fritt videreutvikle, og bearbeide klipp som disse? Ga det virkelig mening at en videreutviklende skaper skulle måtte spore opp hver eneste artist, skuespiller, regissør, musiker og få eksplisitt tillatelse fra hver av dem. Ville ikke mye mer bli laget hvis den juridiske delen av den kreative prosessen kunne gjøres enklere.

Alben jobbet for et stort selskap. Hans selskap var støttet av noen av de rikeste investorene i verden. Derfor hadde han myndighet og ressurser som en gjennomsnittlig webdesigner ikke kan drømme om. Så hvis det tok ham et år, hvor lang tid ville det ta noen andre? Hvor mye kreativitet får aldri form på grunn av kostnadene rundt å kartlegge og skaffe rettigheter?

Disse kostnadene er byrdene fra en form for regulering. Vi kan prøve å ta på oss hatten til en republikaner, og bli sinte et øyeblikk. Staten styrer disse rettighetenes omfang, og omfanget bestemmer hvor mye det vil koste å krenke disse rettighetene. (Husker dere idéen om at en eiendom strakte seg til universets grense? Og se for dere piloten som må betale for å krysse eiendommene han krenker ved å fly fra Los Angeles til San Francisco.) Disse rettighetene gav sikkert mening en gang, men nå som forholdene har endret seg, er meningen borte. I hvert fall så burde en veltrenet, reguleringsfiendtlig republikaner se på rettighetene og spørre «Gir det mening nå?»

Jeg har sett glimt av gjenkjennelse på dette punktet, men bare noen få ganger. Første gang var på en konferanse for føderale dommere i California. Dommerne var samlet for å diskutere det økende temaet cyber-lov. Jeg ble spurt om å sitte i panelet. Harvey Saferstein, en respektert advokat fra et firma i Los Angeles, introduserte for panelet en film han og hans venn Robert Fairbank hadde laget.

Videoen var en glimrende sammenstilling av filmer fra hver periode i det tjuende århundret, rammet inn rundt idéen om en episode i TV-serien 60 Minutes. Utførelsen var perfekt, ned til seksti minutter stoppeklokke. Dommerne elsket hvert minutt av den.

Da lysene kom på, kikket jeg over til min medpaneldeltaker, David Nimmer, kanskje den ledende opphavsrettsakademiker og -utøver i nasjonen. Han hadde et forbauset uttrykk i ansiktet sitt, mens han tittet ut over rommet med over 250 godt underholdte dommere. Med en illevarslende tone, begynte han sin tale med et spørsmål: «Vet dere hvor mange føderale lover som nettopp ble brutt i dette rommet?»

Og selvsagt hadde ikke disse to briljante talentene gjort hva Alben hadde gjort. De hadde ikke ordnet alle rettighetene til klippene de brukte. Rent teknisk hadde de brutt loven. Men ingen kom til å straffeforfølge disse to (selv om de viste den for 250 dommere og en gjeng føderale lovmenn). Men Nimmer hadde et viktig poeng: Et år før noen hadde hørt ordet Napster, og to år før et annet medlem av panelet, David Boies, ville forsvare Napster for den niende ankekrets, prøvde Nimmer å få dommerne til å forstå at loven ikke var særlig åpen for de nye kapasitetene den nye teknologien ville muliggjøre. Teknologi betyr at du nå kan gjøre fantastiske ting enkelt, men du kan ikke enkelt gjøre dem lovlig.

Vi lever i en «klipp og lim»-kultur som er muliggjort av dagens teknologi. Alle som lager presentasjoner vet hvilken særskilt frihet Internetts «klipp og lim»-arkitektur gir – på et sekund kan du finne akkurat det bildet du vil ha, og du kan få det inn i presentasjonen din.

Men presentasjoner er bare en liten start. Ved hjelp av Internett og dets arkiver, er musikere i stand til å sy sammen nye lydmikser som ingen hadde kunnet forestille seg; filmskapere er i stand til å lage filmer ut fra klipp på datamaskiner rundt om i verden. Et spesielt nettsted i Sverige tar bilder av politikere og blander dem med musikk for å skape bitende politiske kommentarer. En nettside kalt Camp Chaos har skapt noe av den skarpeste kritikken som finnes mot musikkindustrien, gjennom å mikse Flash! og musikk.

Alt dette er rent teknisk ulovlig. Selv om skaperen ønsket å holde seg på rett side av loven, ville kostnadene med å følge loven vært umenneskelige. Derfor vil de som ønsker å følge loven bli hindret i å bruke sin kreativitet, og mye blir aldri skapt. Og det som er skapt, vil ikke bli publisert fordi det ikke er i tråd med klareringsreglene.

For noen antyder disse historiene en løsning: La oss endre blandingen av rettigheter slik at folk står fritt til å bygge på kulturen vår, står fritt til å legge til eller blande slik de synes passer. Vi kunne innføre dette uten at det ble fritt som i «fri bar.» I stedet kunne systemet gjøre det lettere for nye kunstnere å kompensere den originale artisten uten at det krever en hær av jurister. Hva med regler som f.eks. «kompensasjon til en opphavsrettsinnehaver for uregistrerte verk vil for avledede verk føre 1 prosent av netto overskudd (som settes på sperret konto til fordel for rettighetseier)»? Med en slik regel ville opphavsrettsholderen få en inntekt, men han vil ikke ha en full eiendomsrett over opphavsretten (som betyr retten til å bestemme prisen selv) uten å ha registrert verket.

Hvem vil nekte å bli med på dette? Og hvilke grunner finnes for å nekte dette? Vi snakker om et verk som ikke blir laget akkurat nå, men om det ble laget under denne planen, vil det skape inntekter for artistene. Hvilke baktanker kan noen ha for å motarbeide det?

I februar 2003 kunne DreamWorks studios kunngjøre at de hadde fått en avtale med komikeren Mike Myers (mannen bak Saturday Night Live og Austin Powers). I følge kunngjøringen skulle DreamWorks og Myers arbeide for å skape en «unik filmskaperavtale.» Under denne avtalen ville DreamWorks «få rett til å benytte eksisterende filmklipp, skrive nye manus og – med hjelp av moderne digitalteknologi – sette inn Myers og andre skuespillere i filmene, og slik skape et helt nytt stykke underholdning.»

Dette ble kalt «filmsampling,» og som Myers forklarte, var «filmsampling en fantastisk måte å få ny vri på eksisterende filmer, og lar publikum se gamle filmer i et nytt lys. Rap-artister har gjort slikt i en årrekke, og nå kan vi ta det samme konseptet og bruke det på film.» Steven Spielberg er sitert med følgende utsagn «Hvis noen kan klare å bringe gamle filmer til et nytt publikum, så er det Mike.»

Spielberg har rett. Filmsampling med Myers ville vært briljant, men hvis du ikke følger godt med, så vil du overse det forbløffende med denne kunngjøringen. Siden den aller største delen av vår filmarv fortsetter å være regulert av loven, så er det virkelige innholdet i DreamWorks kunngjøring følgende: Det er Mike Myers, og kun Mike Myers, som har lov til å gjøre slikt. All generell frihet til å fortsette å bygge på verdens filmkultur, en frihet som i andre sammenhenger er en selvfølge, er et privilegium forbeholdt de morsomme og berømte – og antakelig rike.

Dette privilegiet er begrenset av to slags grunner: Første grunn er en fortsettelse av forrige kapittel, vagheten i «rimelig bruk.» Mye av denne «samplingen» vil nok betraktes som «rimelig bruk,» men ingen våger å stole på et så vagt prinsipp. Det leder oss til neste grunn for at privilegiet er forbeholdt få: Kostnadene ved å krenke opphavsretten ved kreativt gjenbruk er astronomiske. Disse kostnadene speiler kostnaden for «rimelig bruk»: Enten betaler du en jurist til å forsvare dine «rimelig bruk»-rettigheter, eller så betaler du en jurist for å oppspore og ordne med rettighetene du trenger, slik at du slipper å stole på rimelig bruk. I begge tilfeller er den kreative prosessen blitt en prosess med å betale jurister – igjen, et privilegium forbeholdt de få.

I april 1996 hadde millioner av «bot-er» – dataprogramkode utformet for å «kravle», eller automatisk søke på Internett og kopiere innhold – gått i gang på nettet. Side for side kopierte disse bot-ene Internett-basert informasjon til et lite sett maskiner plassert i en kjeller i San Franciscos Presidio. Da bot-ene var ferdig med hele Internett, startet de på nytt. Igjen og igjen, en gang hver andre måneder, tok disse snuttene med kode kopier av Internett og lagret dem.

I oktober 2001 hadde bot-ene samlet mer enn fem år med kopier. Ved en liten kunngjøring ved Berkeley, California, ble arkivet som disse kopiene utgjorde, Internett-arkivet, åpnet for verden. Ved å bruke en teknologi ved navn «Way Back Machine» kan du skrive inn en nettside og se alle dens kopier helt tilbake til 1996, samt se når disse sidene endret seg.

Dette er en egenskap ved Internett som Orwell ville satt pris på. I den dystre verden beskrevet i 1984 ble gamle aviser kontinuerlig oppdatert for å sikre at gjeldende oppfatning av verden, godkjent av myndighetene, ikke ble motsagt av gamle nyhetsmeldinger.

Tusenvis av arbeidere redigerte konstant fortiden, hvilket gjorde at det aldri var mulig å vite om historien du leste i dag var historien som ble trykket den datoen som sto ført opp på papiret.

Det er det samme med Internett. Hvis du besøker en nettside i dag, så har du ingen måte å vite om innholdet du leser nå er det samme som innholdet du leste tidligere. Siden kan se helt lik ut, men innholdet kan ganske enkelt være helt annerledes. Internett er Orwells bibliotek – kontinuerlig oppdatert, uten en pålitelig hukommelse.

I hvert fall før Way Back Machine dukket opp. Ved hjelp av Way Back Machine, og Internett-arkivet som ligger til grunn for denne, så kan du se hvordan Internett var. Du har mulighet til å se det du husker. Og kanskje viktigere, så har du mulighet til å finne det du ikke husker, og det andre kanskje fortrekker at du glemmer.^[114]

Vi tar det for gitt at vi kan gå tilbake å se det vi husker å ha lest. Tenk for eksempel på aviser. Hvis du ønsker å studere reaksjonene i lokalavisen din om raseopprørene i Watts i 1965, eller om vannkanonen til Bull Connor i 1963, så kan du gå til ditt lokale bibliotek og se i avisene. Disse artiklene finnes sannsynligvis på microfiche. Hvis du er heldig, så eksisterer de også på papir. Uansett, så står du fritt til, ved å bruke et bibliotek, å gå tilbake for å huske – ikke bare det som er behagelig å huske, men å huske slikt som er nær sannheten.

Det sies at de som ikke husker historien, er dømt til å gjenta den. Det er ikke helt riktig. Vi alle glemmer historien. Nøkkelen er hvorvidt vi har en måte å gå tilbake for å gjenoppdage det vi har glemt. Helt konkret er nøkkelen hvorvidt en objektiv fortid kan sikre at vi er ærlige. Biblioteker bidrar til dette, ved å samle innhold og ta vare på det, for skolebarn, for forskere, for bestemor. Et fritt samfunn forutsetter denne kunnskapen.

Internett var et unntak fra denne forutsetningen. Før Internett-arkivet var det ikke mulig å gå tilbake. Internett var i essens et flyktig medium. Og likevel, etter hvert som det ble viktigere og viktigere i å forme og reformere samfunnet, så blir det viktigere og viktigere å bevare det i en eller annen historisk form. Det er helt sært å tenke på at vi har masse arkiver med aviser fra små tettsteder rundt om i hele verden, men det finnes bare en kopi av Internett – den som blir oppbevart av Internett-arkivet.

Brewster Kahle er stifter av Internett-arkivet. Han var en svært vellykket Internett-entreprenør etter at han hadde vært en vellykket dataforsker. På 1990-tallet bestemte Kahle seg for at han hadde hatt nok suksess som forretningsmann, og at det var på tide å lykkes på et annet område. Derfor lanserte han en serie prosjekter som ble utformet for å arkivere menneskelig kunnskap. Internett-arkivet var bare det første av prosjektene til denne Internett-filantropen. I desember 2002 hadde arkivet over ti milliarder sider, og det vokste med omtrent en milliard sider i måneden.

Way Back Machine er det største arkivet over menneskelig kunnskap i menneskehetens historie. Ved slutten av 2002 inneholdt det «to hundre og tredve terabyte med materiale» – og var «ti ganger større enn kongressbiblioteket.» Og dette var bare det første av arkivene som Kahle gikk i gang med å bygge. I tillegg til Internett-arkivet er Kahle i gang med å konstruere TV-arkivet. TV, viser det seg, er enda mer flyktig enn Internett. Selv om mye av kulturen i det tjuende århundret ble til gjennom fjernsyn, så er bare en liten andel av den kulturen tilgjengelig for dem som vil se det i dag. Tre timer med nyheter blir tatt opp hver kveld av Vanderbilt University – takket være et spesifikt unntak i opphavsrettsloven. Dette innholdet blir gjort søkbart, og er tilgjengelig for forskere for en svært lav avgift. «Men bortsett fra dette, så er [TV] nesten fullstendig utilgjengelig,» fortalte Kahle meg. «Hvis du er Barbara Walters, så kan du få tilgang til [arkivene], men hva hvis du bare er en student?» Som Kahle formulerte det:

Hvorfor er det slik? Hvor er den delen av kulturen vår som er lagret i aviser tilgjengelige til evig tid, mens den delen som er lagret på videobånd ikke er det? Hvorfor har vi laget en verden der forskere som forsøker å forstå effekten media har hatt på Amerika i det nittende århundre har en enklere jobb enn forskere som forsøker å forstå effekten media har hatt på Amerika i det tjuende århundre?

Dette er delvis på grunn av lovverket. Opphavsrettseiere var tidlig i amerikansk opphavsrettslov nødt til å deponere kopier av sine verk i biblioteker. Disse kopiene skulle både sikre spredning av kunnskap, og sikre at det fantes en kopi av verket tilgjengelig når vernetiden utløp, slik at andre kunne få tilgang til, og kopiere verket.

Disse reglene gjaldt også for filmer, men i 1915 gjorde kongressbiblioteket et unntak for film. Filmer kunne bli opphavsrettsbeskyttet så lenge det ble gjort slik deponering, men filmskaperne fikk så lov til å låne tilbake de deponerte filmene – så lenge de ville uten noe kostnad. Bare i 1915 var det mer enn 5475 filmer deponert og «lånt tilbake.» Dermed var det ikke noe eksemplar i noe bibliotek da vernetiden til filmen utløp. Eksemplaret finnes – hvis det finnes i det hele tatt – i arkivbiblioteket til filmselskapet.^[115]

Det samme er generelt sett sant også for TV. Fjernsynssendinger var opprinnelig ikke opphavsrettsbeskyttet – det fantes ingen måte å ta opp sendinger, så det var ikke noe frykt for «tyveri.» Men etter hvert som teknologien gjorde det mulig å ta opp TV-sendinger, baserte kringkastere seg i større grad på loven. Loven krevde at de laget et eksemplar av hver kringkastingssending for at verk skulle bli «opphavsrettsbeskyttet.» Disse eksemplarene ble kun lagret hos kringkastingsselskapene. Intet bibliotek hadde noen rettigheter knyttet til dem, og myndighetene gjorde ikke krav på dem. Innholdet fra denne delen av amerikansk kultur er i praksis usynlig for alle som kunne tenke seg å se den.

Kahle ivret etter å rette på dette. Før 11. september 2001 hadde han og hans allierte begynt å ta opp TV. De valgte tjue stasjoner rundt om i verden, og trykket på opptaksknappen. Etter 11. september jobbet Kahle sammen med et dusin andre, og valgte tjue stasjoner rundt om i verden der de fra og med 11. oktober 2011 gjorde opptakene fra uka rundt 11. september fritt tilgjengelig på nettet. Enhver kunne se hvordan nyhetsmeldingene verden rundt dekket hendelsene disse dagene.

Kahle hadde samme idé for film. I samarbeid med Rick Relinger, hvis filmarkiv inneholder nesten 45 000 «flyktige filmer» (i betydningen filmer som ikke er Hollywood-filmer, filmer som aldri ble opphavsrettsbeskyttet), etablerte Kahle Filmarkivet. Prelinger lot Kahle digitalisere 1 300 filmer i dette arkivet og publisere disse filmene på Internett for gratis nedlasting. Prelingers selskap er et kommersielt selskap, og selger eksemplarer av disse filmene som klipparkiv. Det han oppdaget etter at han gjorde en anseelig andel gratis tilgjengelig, var at salget av klipparkivmaterialet steg dramatisk. Folk kunne nå enkelt finne materialet som de ønsket å bruke. Noen lastet ned materialet, og laget filmer på egen hånd. Andre kjøpte kopier for å gjøre det mulig å lage andre filmer. Uansett gjorde arkivet det mulig å få tilgang til denne viktige delen av vår kultur. Vil du se et eksemplar av «Dukk og skjul deg»-filmen som gir barn instrukser om hvordan de skal redde seg selv under et atomangrep? Besøk archive.org, og du kan laste ned filmen på noen få minutter – gratis.

Nok en gang gir Kahle tilgang til en del av vår kultur som vi ellers ikke ville fått enkel tilgang til, hvis vi i det hele tatt fikk tilgang. Det er nok en del av det som definerer det tjuende århundret som er tapt i historien. Loven krever ikke at disse eksemplarene oppbevares av noen, eller at de skal deponeres for å arkiveres av noen. Dermed er det ikke noen enkel måte å finne dem.

Nøkkelen her er tilgang, ikke pris. Kahle ønsker å gjøre det mulig å få ubegrenset tilgang til dette innholdet, men han ønsker også at andre skal ha mulighet til å selge tilgang til det. Målet hans er å sikre konkurranse rundt tilgang til denne viktige delen av kulturen vår. Ikke i den kommersielle delen av en kreativ eiendoms liv, men i løpet av den andre fasen som all kreativ eiendom har – en ikke-kommersiell fase.

Her er en idé som vi bør kjenne bedre. Hver bit av kreativ eiendom går igjennom ulike «faser.» I dets første fase, hvis skaperen er heldig, blir innholdet solgt. I slike tilfeller er det kommersielle markedet en suksess for skaperen. Det store flertallet av kreativ eiendom nyter ikke slik suksess, men noen gjør helt klart dette. For dette innholdet er en kommersiell fase ekstremt viktig. Uten dette kommersielle markedet hevder mange at det ville vært mindre kreativitet.

Etter at den kommersielle fasen til kreativ eiendom har tatt slutt, har vår tradisjon alltid støttet opp om en andre fase. En avis leverer nyheter hver dag på dørkarmen til Amerika. Neste dag blir det brukt til å pakke inn fisk, eller fylle bokser med skjøre gaver, eller til å bygge et arkiv med kunnskap om vår historie. Dette er den andre fasen, der innholdet fortsatt kan informere selv om informasjonen ikke lenger blir solgt.

Det samme har alltid vært tilfelle for bøker. En bok blir utsolgt fra forlaget svært raskt (i dag skjer det i snitt etter et år^[116]). Etter at den er utsolgt fra forlaget, kan den selges i bruktbokhandler uten at opphavsrettsinnehaveren får noe. Den kan også oppbevares i biblioteker, hvor mange får mulighet til å lese boken, helt gratis. Bruktbokhandler og biblioteker er dermed den andre fasen til en bok. Denne andre fasen er ekstremt viktig for spredningen og stabiliteten til kulturen.

Likevel gjelder i stadig mindre grad antagelsen om en stabil annen fase for kreativ eiendom hos de viktigste komponentene som utgjør populærkulturen i det tjuende og tjueførste århundre. For disse – TV, filmer, musikk, radio, Internett – finnes det ingen garanti for en annen fase. For denne typen kultur, er det som om vi har byttet ut biblioteker med Barnes & Noble-supermarkeder. Med denne kulturen er det ingenting annet tilgjengelig enn det som et visst begrenset marked etterspør. Ut over det forsvinner kulturen.

I størsteparten av det tjuende århundre var det økonomi som sørget for dette. Det ville vært utrolig dyrt å samle og gjøre alt av TV, film og musikk tilgjengelig: Kostnaden for analoge eksemplarer er ekstremt høy. Så selv om loven i prinsippet ville ha begrenset muligheten for at en som Brewster Kahle kunne kopiere kulturen generelt, så var den reelle begrensningen økonomi. Markedet gjorde det helt umulig å gjøre noe med denne flyktige kulturen. Loven hadde liten praktisk effekt.

Kanskje den viktigste enkeltegenskapen i den digitale revolusjonen er at for første gang siden biblioteket i Alexandria, er det gjennomførbart å tenke seg å lage et arkiv som kan holde all kultur som er produsert eller distribuert offentlig. Teknologien gjør det mulig å forestille seg et arkiv med alle bøker som er publisert, og gjør det stadig enklere å forestille seg et arkiv over alle bevegelige bilder og lyd.

Omfanget for dette potensielle arkivet er noe vi aldri har forstilt oss før. Folk som Brewster Kahle har drømt om det opp igjennom historien, men vi er for første gang ved et punkt der denne drømmen er mulig. Som Kahle beskriver det:

Kahle er ikke den eneste bibliotekaren. Internett-arkivet er ikke det eneste arkivet, men Kahle og Internett-arkivet antyder hva fremtiden for biblioteker eller arkiver kunne være. Jeg vet ikke når det kommersielle livet til kreativ eiendom tar slutt, men det tar slutt. Uansett når det skjer, hinter Kahle og hans arkiv om en verden hvor denne kunnskapen, og kulturen, forblir tilgjengelig til evig tid. Noen vil bruke det for å forstå den. Andre for å kritisere den. Noen vil bruke den, slik Walt Disney gjorde, for å gjenskape fortiden for fremtiden. Disse teknologiene har lovnaden om noe som hadde blitt umulig å tenke seg i store deler av vår fortid – en fremtid for vår fortid. Teknologien til digital kunst kan gjøre drømmen om biblioteket i Alexandria virkelig igjen.

Teknologer har dermed fjernet den økonomiske kostnaden med å bygge et slikt arkiv. Men advokatkostnadene består. For uansett hvor mye vi ønsker å kalle dette «arkiver,» og uansett hvor koselig idéen om et «bibliotek» kan virke, så er «innholdet» som er samlet i disse digitale områdene også noens «eiendom.» Og eiendomslover begrenser friheten til folk som Kahle.

Jack Valenti har vært president for Motion Picture Assication of America siden 1966. Han ankom Washington D.C. med Lyndon Johnson-administrasjonen – bokstavelig talt. På det berømte bildet av edsavleggelsen til Johnson på Air Force One etter snikmordet på president Kennedy befinner Valenti seg i bakgrunnen. I sine nesten førti år som leder av MPAA har Valenti etablert seg som kanskje den mest synlige og effektive lobbyisten i Washington.

MPAA er den amerikanske grenen av den internasjonale filmforeningen. Den ble stiftet i 1922 som en handelsforening hvis mål var å forsvare amerikanske filmer mot økende kritikk innenlands. Organisasjonen representerer ikke bare filmskapere nå, men også produsenter og distributører av underholdning for TV, video og kabel-TV. Styret er satt sammen av styrelederne og presidentene i de syv største produsentene og distributørene for film og TV-programmer i USA: Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Centory Fox, Universal Studios og Warner Brothers.

Valenti er den tredje presidenten i MPAA. Ingen president før ham har hatt like mye innflytelse over organisasjonen, eller over Washington. Valenti, som kommer fra Texas, har mestret den viktigste politiske enkeltferdighet som trengs av en fra sørstatene – evnen til å fremstå enkel og treg mens en skjuler sitt lynraske intellekt. Valenti spiller fortsatt en enkel og ydmyk mann. Men denne mannen, som har MBA fra Harvard, skrevet fire bøker, fullført videregående skole i en alder av femten år, og fløyet mer enn femti kampoppdrag under andre verdenskrig, er ingen vanlig mann. Da Valenti kom til Washington, mestret han byen like godt som en innfødt.

Ved å forsvare kunstnerisk frihet og ytringsfrihet som vår kultur er avhengig av, har MPAA gjort viktig og positivt arbeid. Ved å utarbeide MPAAs klassifiseringsystem har de antagelig unngått betydelig skade på talefriheten. Men det er et aspekt ved organisasjonens mål som både er det mest radikale og det viktigste. Dette er organisasjonens innsats, personifisert i alt Valenti gjør, for å omdefinere hva «kreativ eiendom» betyr.

Valentis vitnemål i 1982 til Kongressen setter perfekt ord på denne strategien:

Strategien for denne retorikken, som strategien til det meste av Valentis retorikk, er strålende og enkel, og strålede fordi den er enkel. Det «sentrale temaet» som «fornuftige menn og kvinner» vil komme tilbake til er dette: «Kreative eiendomseiere må få de samme rettigheter og beskyttelse som gis til alle andre eiendomseiere i nasjonen.» Det finnes ikke annenrangs borgere, kunne Valenti fortsatt. Det bør ikke finnes annenrangs eiendomseiere.

Denne påstanden har en åpenbar og kraftig intuitiv appell. Den er uttrykt med slik klarhet for å gjøre idéen like åpenbar som oppfatningen om at vi bruker avstemning til å velge presidenter. Men faktum er at det ikke er mer ekstreme påstander fremmet av «noen» som er seriøs i denne debatten enn denne påstanden fra Valenti. Jack Valenti, uansett hvor hyggelig og briljant han fremstår, er kanskje nasjonens fremste ekstremist når det gjelder egenskapene og rekkevidden for «kreativ eiendom.» Hans syn har ingen fornuftig forbindelse til vår faktiske juridiske tradisjon, selv om subtile påvirkning fra hans Texas-sjarm sakte har endret definisjonen på denne tradisjonen, i hvert fall i Washington.

Mens «kreativ eiendom» helt klart er «eiendom» på en nerdete og presis måte som advokater er trent til å forstå,^[118] så har det aldri vært tilfelle, og det bør det heller ikke være, at «eiere av kreativ eiendom» har fått «tildelt de samme rettigheter og beskyttelser som alle andre eiendomseiere.» Faktisk ville det være en radikal og radikalt uønsket endring i vår tradisjon hvis eiere av kreativ eiendom ble gitt de samme rettighetene som alle andre eiendomseiere.

Valenti vet dette. Men han snakker på vegne av en industri som ikke bryr seg om vår tradisjon og verdiene den representerer. Han snakker i stedet for en industri som sloss for å gjeninnføre tradisjonen som britene gjorde slutt på i 1710. I en verden skapt av endringene Valenti foreslår, vil et fåtall mektige aktører utøve kraftig kontroll over hvordan vår kreative kultur får utvikle seg.

Jeg har to formål med dette kapittelet. Det første er å overbevise deg om at historisk sett er Valentis påstander helt feil. Det andre er å overbevise deg om at det ville være fryktelig galt av oss å avvise historien vår. Vi har alltid behandlet kreative eiendomsretter forskjellig fra rettighetene som hører til alle andre eiendomseiere. De har aldri vært like. Og de bør aldri bli like, uansett hvor lite intuitivt det kan virke, for å gjøre dem like ville være å fundamentalt svekke muligheten for nye skapere til å skape. Kreativitet er avhengig av at eierne av kreativitet ikke har perfekt kontroll.

Organisasjoner som MPAA, der styret inkluderer de mektigste av den gamle garde, har liten interesse, på tross av deres retorikk, i å sikre at det nye kan erstatte dem. Ingen organisasjon har det. Ingen person har det. (Spør for eksempel meg om jobbsikkerhet.) Det som er bra for MPAA er ikke nødvendigvis bra for Amerika. Et samfunn som forsvarer idealene til en fri kultur må spesielt ta vare på muligheten for ny kreativitet til å true den gamle.

For å få et lite hint om at det er noe fundamentalt galt med Valentis argument trenger vi ikke se lenger en til Grunnloven til USA.

Forfatterne av vår Grunnlov elsket «eiendom.» Faktisk elsket de eiendom så sterkt at de bygde inn en viktig forutsetning i Grunnloven. Hvis myndigheten tar din eiendom – hvis den kondemnerer huset ditt eller eksproprierer et stykke land fra gården din – så er det et krav, ifølge det femte grunnlovstilleggets «beslagleggingsavsnitt,» at du må få «rimelig kompensasjon» for det som blir beslaglagt. Grunnloven garanterer dermed at eiendom på en måte er ukrenkelig. Den kan aldri tas fra eiendomseieren med mindre myndighetene betaler for det privilegiet.

Likevel snakker den samme Grunnloven svært annerledes om det Valenti kaller «kreativ eiendom.» I bestemmelsen som gir Kongressen myndighet til å skape «kreativ eiendom,» krever Grunnloven at Kongressen etter en «begrenset tid» tar tilbake rettighetene den har delt ut, og lar den «kreative eiendommen» falle i det fri og bli allemannseie. Men når kongressen gjør dette, når utløpet av vernetiden «tar» din opphavsrett og overleverer den til allemannseiet, så har ikke Kongressen noe pålegg om å betale «rimelig kompensasjon» for dette «beslaget.» I stedet krever den samme Grunnloven som krever kompensasjon når det gjelder landområder, at du skal miste din «kreative eiendom» helt uten kompensasjon overhodet.

Grunnloven sier dermed rett frem at disse to formene for eiendom ikke skal tildeles de samme rettighetene. De skal tydelig behandles forskjellig. Valenti ber dermed ikke bare om at vår tradisjon skal endres når han argumenterer med at eiere av kreativ eiendom skal få de samme rettighetene som enhver annen eiendomseier. Han argumenterer effektivt for å endre selve Grunnloven.

Å argumentere for en endring i Grunnloven vår er ikke nødvendigvis galt. Det var mye i vår originale Grunnlov som helt tydelig var galt. Grunnloven av 1789 forsvarte slaveri. Den sa at senatorer skulle utnevnes i stedet for å bli valgt. Den gjorde det mulig å få en valgforsamling som ga like mange stemmer til presidenten og hans egen visepresident (som den gjorde i 1800). Grunnlovsforfatterne var uten tvil ekstraordinære, men jeg vil være den første til å innrømme at de gjorde store feil. Vi har siden avvist noen av disse feilene, og det er uten tvil andre som vi også burde avvise. Så argumentet mitt er ikke at bare siden Jefferson gjorde det, så bør også vi gjøre det.

I stedet er mitt argument at siden Jefferson gjorde det, bør vi i det minste forsøke å forstå hvorfor. Hvorfor avviste grunnlovsforfatterne, som jo var fanatiske eiendomstilhengere, påstanden om at kreativ eiendom skulle tildeles de samme rettighetene som all annen eiendom? Hvorfor krevde de at for kreativ eiendom må det finnes et allemannseie?

For å besvare dette spørsmålet trenger vi å få litt perspektiv på historien til disse «kreative eiendomsrettene,» og kontrollen de har muliggjort. Når vi klarere ser hvor forskjellig disse rettighetene har vært definert, så har vi bedre mulighet til å stille spørsmålene som bør være i kjernen av denne krigen: Ikke hvorvidt kreativ eiendom bør beskyttes, men hvordan. Ikke hvorvidt vi vil håndheve rettighetene som lovverket gir til eiere av kreativ eiendom, men hvordan den spesifikke blandingen av rettigheter bør være. Ikke hvorvidt artister bør få betalt, men hvorvidt institusjoner utformet for å sikre at artister får betalt også må kontrollere hvordan kultur utvikler seg.

For å svare på disse spørsmålene trenger vi en mer generell måte å snakke om hvordan eiendom er beskyttet. For å være presis så trenger vi en mer generell måte enn det som det begrensede språket til lovverket tillater. I Code and Other Laws of Cyberspace brukte jeg en enkel modell for å representere dette mer generelle perspektivet. For enhver spesifikk rettighet eller regulering, spør denne modellen hvordan fire ulike reguleringsmodaliteter samvirker for å støtte eller svekke rettigheten eller reguleringen. Jeg representerte det med dette diagrammet:

Figur 10.1.

I midten av dette bildet er en regulert prikk: individet eller gruppen som er målet for reguleringen, eller innehaver av en rettighet. (I hvert tilfelle gjennom hele denne teksten kan vi beskrive det enten som en regulering eller som en rettighet. For enkelhets skyld vil jeg kun omtale det som en regulering.) Ovalene representerer fire måter for hvordan individet eller gruppen kan reguleres – enten begrenset eller alternativt muliggjort. Lovverket er den mest åpenbare begrensningen (i hvert fall for advokater). Den begrenser ved å true med straff i ettertid hvis forhåndsbestemte regler blir brutt. Dermed, hvis du for eksempel bevisst krenker Madonnas opphavsrett ved å kopiere en sang fra hennes siste CD og legge den ut på nettet, så kan du bli straffet med en bot på 150 000 dollar. Boten er en «ex post» (etter hendelsen) straff for å bryte en «ex ante» (før hendelsen) regel . Den pålegges av staten.

Normer er en annen type begrensning. De kan også straffe et individ for å bryte en regel. Men straffen for normbrudd kommer fra fellesskapet, ikke (eller ikke bare) fra staten. Det er kanskje ingen lov mot spytting, men det betyr ikke at du ikke blir straffet hvis du spytter på bakken mens du står i en kinokø. Straffen er kanskje ikke veldig streng, men avhengig av fellesskapet, så kan den uten problemer være strengere enn mange straffer som påføres av staten. Det som er skillet er ikke hvor alvorlig regelen håndheves, men hva som er kilden til håndhevelsen.

Markedet er en tredje type begrensning. Dets begrensing skjer gjennom betingelser. Du kan gjøre X hvis du betaler Y, og du vil få betalt M hvis du gjør N. Disse begrensningene er åpenbart ikke uavhengig av lover og normer – det er eiendomsretten som definerer hva som må kjøpes før det skal kunne tas på lovlig vis, og det er normer som sier hva det er greit å selge. Men gitt et sett med normer og en bakgrunn med eiendoms- og kontraktslovgiving, så påfører markedet samtidig begrensninger for hvordan et individ eller en gruppe kan oppføre seg.

Til slutt, og kanskje for øyeblikket det mest mystiske, «arkitektur» – den fysiske verden slik den oppleves – er en begrensning på adferd. En nedrast bro kan begrense din mulighet til å komme over en elv. Jernbanespor kan begrense et samfunns mulighet til å holde ved like sitt sosiale liv. På samme måte som med markedet, påfører ikke arkitektur sine begrensninger via «ex post» straff. I stedet, også på samme måte som med markedet, påfører arkitektur sine begrensninger gjennom samtidige betingelser. Disse betingelsene blir ikke håndhevet av domstolene som håndhever kontrakter, eller av politiet som straffer tyveri, men av naturen, av «arkitektur.»Hvis en 200 kilos steinblokk sperrer veien din, så er det gravitasjonsloven som håndhever den begrensningen. Hvis en 500 dollars flybillett står mellom deg og en flytur til New York, så er det markedet som håndhever den begrensningen.

Det første poenget om disse fire reguleringsmodalitetene er åpenbart: De påvirker hverandre. Restriksjoner pålagt av en kan forsterke en annen, eller restriksjoner pålagt av en kan bli undergravd av en annen.

Det andre poenget følger direkte fra dette: Hvis vi ønsker å forstå den effektive friheten som enhver har på et bestemt tidspunkt til å gjøre en bestemt ting, må vi vurdere hvordan disse fire modalitetene virker sammen. Uansett om det er andre begrensninger eller ikke (det kan det godt være, jeg påstår ikke at listen er komplett), så er disse fire blant de viktigste. Eventuelle lovendringer (uansett om den øker kontroll eller øker frihet) må vurdere hvordan disse fire i særdeleshet virker sammen.

Så la oss for eksempel vurdere «friheten» til å kjøre fort i bil. Den friheten er delvis begrenset av lovverket: fartsgrenser som sier hvor fort du kan kjøre på bestemte steder til bestemte tidspunkt. Det er delvis begrenset av arkitektur: for eksempel fartshumper får de fleste rasjonelle sjåfører til å senke farten. Fartssperrer i busser er et annet eksempel, på den makshastigheten som en fører kan kjøre. Friheten er delvis begrenset av markedet: Drivstoffeffektiviteten faller etter hvert som hastigheten øker, slik at prisen på bensin indirekte begrenser hastighet. Og til slutt, normene i et nærmiljø kan kanskje begrense friheten til å kjøre fort. Kjør i 80 km/t forbi skolen i ditt nabolag, og du vil antagelig bli straffet av naboene. Den samme normen vil ikke være like effektiv i en annen by, eller om natten.

Det siste poenget om denne enkle modellen bør også være rimelig klart: Mens disse fire modalitetene er analytisk uavhengige, så har lovverket en spesiell rolle i å påvirke de tre andre.^[119] Lovverket vil med andre ord noen ganger operere for å øke eller redusere begrensningene til en bestemt modalitet. Loven kan brukes slik til å øke skattene på bensin for slik å øke incentivene til å kjøre saktere. Loven kan brukes til å kreve flere fartsdumper, for slik å gjøre det vanskeligere å kjøre raskt. Loven kan brukes til å finansiere reklamekampanjer som stigmatiserer stygg kjøring, eller loven kan brukes til å kreve at andre lover blir mer strengere – et føderalt krav som sier at delstatene må redusere fartsgrensene – for slik å gjøre det mindre attraktivt å kjøre fort.

Figur 10.2.

Disse begrensningene kan dermed endre seg, og de kan bli endret. For å forstå den effektive beskyttelsen til friheten eller beskyttelse for eiendom på et bestemt tidspunkt, må vi holde rede på disse endringene over tid. En begrensning påført av en modalitet kan bli fjernet av en annen. En frihet muliggjort av en modalitet kan bli tatt bort av en annen.^[120]

10.1. Hvorfor Hollywood har rett

Det mest åpenbare poenget som denne modellen avslører er akkurat hvorfor, eller hvordan, Hollywood har rett. Opphavsrettskrigerne har kjørt kampanje mot Kongressen og domstolene for å forsvare opphavsretten. Denne modellen hjelper oss å forstå hvorfor slik kampanje gir mening.

La oss si at dette er et bilde av opphavsrettens regulering før Internett:

Figur 10.3.

Det er balanse mellom lovverk, normer, marked og arkitektur. Lovverket begrenser muligheten til å kopiere og dele innhold, ved å pålegge straff for dem som kopierer og deler innhold. Denne straffen er forsterket av teknologier som gjør det vanskelig å kopiere og dele innhold (arkitektur), og dyrt å kopiere og dele innhold (marked). Til slutt er disse straffene mildnet av normer som vi alle gjenkjenner – et eksempel er barn som tar opp andre barns plater. Denne bruken av opphavsrettsbeskyttet materiale kan det godt hende er brudd på opphavsretten, men normene i vårt samfunn (i hvert fall før Internett) hadde ikke noe problem med denne form for opphavsrettsbrudd.

Så kommer Internett, eller mer presist, teknologier som MP3-er og p2p-fildeling. Nå endrer begrensningene fra arkitektur seg dramatisk, og det samme gjør begrensningene fra markedet. Og etter hvert som både markedet og arkitekturen roer ned sin regulering av opphavsrett, hoper normene seg opp. Den glade balansen (i hvert fall for krigerne) i livet før Internett blir en effektiv anarkistat etter Internett.

Dermed, som konsekvens, fornuften i, og begrunnelsen for, krigernes respons. Teknologien er endret, sier krigerne, og effekten av denne endringen når den kjøres igjennom markedet og normene, er at balansen i beskyttelsen av opphavsrettseierenes rettigheter har gått tapt. Dette er Irak etter Saddams fall, men denne gangen er det ingen regjering som rettferdiggjør ranet som fulgte.

Figur 10.4.

Hverken denne analysen eller konklusjonene som følger av den er nye for krigerne. Faktisk ble denne blandingen av regulatoriske modaliteter, i en «hvitebok» utarbeidet av handelsdepartementet (og sterkt påvirket av opphavsrettskrigerne) i 1995, allerede identifisert, og strategien for å respondere kartlagt den gang. Som svar på endringene som Internett hadde ført til, argumenterte hviteboken (1) Kongressen burde styrke immateriallovene, (2) bedrifter burde ta i bruk nyskapende markedsføringsteknikker, (3) teknologer burde anstrenge seg for å utvikle kode som beskyttet opphavsrettsbeskyttet materiale og (4) lærere burde lære opp unger til å beskytte opphavsretten bedre.

Denne blandede strategien var akkurat det opphavsretten trengte – hvis den skulle bevare den bestemte balansen som eksisterte før endringen som ble påført av Internett. Og det er akkurat det vi bør forvente at innholdsindustrien presser på for. Det er så amerikansk som det kan bli å anse det lykkelige livet du allerede har som en rettighet, og se til rettsvesenet for å beskytte det hvis det kommer noe for å endre dette lykkelige livet. Huseiere som bor i en flomslette nøler ikke med å be myndighetene om å gjenoppbygge (og gjenoppbygge på nytt) når en flom (arkitektur) raderer bort eiendommen deres (lov). Bønder nøler ikke med å be om erstatning fra myndighetene når et virus (arkitektur) utsletter avlingen deres. Fagforeninger nøler ikke med å be myndighetene om erstatning når import (marked) tar knekken på USAs stålindustri.

Det er dermed ikke noe galt eller overraskende i innholdsindustriens kampanje for å beskytte seg selv mot de skadelige konsekvensene av en teknologisk nyvinning. Jeg ville være den siste personen til å hevde at den endrede teknologien på Internett ikke har hatt vidtrekkende effekt på innholdsindustriens måte å gjøre forretninger på, eller som John Seely Brown beskriver det, dens «inntektsarkitektur.»

Men bare på grunn av at en bestemt interesse ber om støtte fra myndighetene, så er det ikke en selvfølge at de bør få slik støtte. Selv om teknologi har svekket en bestemt måte å drive forretninger, så er det ingen selvfølge at myndighetene bør gripe inn for å støtte den gamle måten å drive forretninger. Kodak, for eksempel, har mistet kanskje så mye som 20 prosent av sitt tradisjonelle filmmarked til den fremvoksende teknologien digitalkamera. ^[121] Tror noen at myndighetene bør bannlyse digitalkamera kun for å støtte Kodak? Motorveier har svekket frakt via jernbanen. Er det noen som mener vi bør bannlyse vogntog fra veiene med det formål å beskytte jernbanen? Eller nærmere temaet i denne boka, så har trådløse kanalskiftere svekket hvor «klebrig» TV-reklamen er (hvis en kjedelig reklame kommer på TV-en, så gjør fjernkontrollen det enkelt å bytte kanal), og det kan godt være at denne endringen har svekket markedet for TV-reklame. Men er det noen som tror vi bør regulere fjernkontroller for å styrke kommersielt TV? (Kanskje ved å begrense dem til å fungere kun en gang i sekundet, eller til å begrense seg til ti kanalbytter i timen?)

Det åpenbare svaret på disse åpenbart retoriske spørsmålene er nei. I et fritt samfunn, med et fritt marked, støttet av frie markedsaktører og fri handel, er ikke myndighetenes rolle å understøtte én bestemt måte å gjøre forretninger mot andre måter. Deres rolle er ikke å velge vinnere, og beskytte dem mot tap. Hvis myndighetene gjorde dette generelt, så ville vi aldri fått noen fremgang. Bill Gates, styrelederen i Microsoft, skrev i 1991, i et notat som kritiserte programvarepatenter, at «etablerte selskaper har interesse av å ekskludere fremtidige konkurrenter.»^[122] Og i forhold til et nystartet selskap har etablerte selskaper også andre virkemidler. (Tenk RCA og FM-radio.) En verden hvor konkurrenter med nye idéer må sloss ikke bare mot markedet, men også mot myndighetene, er en verden hvor konkurrenter med nye idéer ikke vil lykkes. Det er en verden i stillstand og økende konsentrert stagnering. Det er Sovjetunionen under Brezhnev.

Dermed, selv om det er forståelig at bransjer truet av ny teknologi som endrer måten de gjør forretninger på ser mot regjeringen for beskyttelse, så er det en spesiell plikt hos beslutningstakere å garantere at den beskyttelsen ikke blokkerer fremgang. Det er med andre ord en plikt hos beslutningstagerne å sikre at endringene de skaper som svar til dem som blir skadet av teknologiske endringer, er endringer som bevarer incentiver og muligheter for nyskapning og endring.

I sammenheng med lover som regulerer ytringer – hvilket åpenbart inkluderer opphavsrettsloven – er plikten enda sterkere. Når industrien klager over teknologier som endrer seg, og ber Kongressen om å svare på en måte som belaster ytring og kreativitet, bør beslutningstakere være spesielt skeptiske til forespørselen. Det er alltid en dårlig avtale for myndighetene å begynne å regulere ytringsmarkeder. Risikoene og farene med det spillet er spesifikt årsaken til at vår grunnlovsforsamling laget første grunnlovstillegg: «Kongressen skal ikke vedta noen lov som … begrenser ytringsfriheten.» Så når Kongressen blir spurt om å vedta lover som ville «begrense» ytringsfriheten, bør den vurdere – svært nøye – hvorvidt slik regulering er berettiget.

Mitt argument akkurat nå har derimot ingenting med hvorvidt endringene som blir fremmet av opphavsrettskrigerne er «berettiget.» Mitt argument er om endringenes effekt. Før vi starter på spørsmålet om berettigelse, et vanskelig spørsmål som i stor grad er avhengig av våre verdier, så bør vi først spørre hvorvidt vi forstår effekten av endringen som innholdsindustrien ønsker.

Her følger metaforen som forklarer argumentet.

I 1873 ble kjemikaliet DDT fremstilt første gang. I 1948 vant den sveitsiske kjemikeren Paul Hermann Müller nobelprisen for sitt arbeid med å demonstrere de insektsdrepende egenskapene til DDT. I løpet av 1950-tallet ble insektsmiddelet mye brukt rundt om i verden for å drepe sykdomsbærende skadedyr. Det ble også brukt til å øke landbruksproduksjonen.

Ingen tviler på at det er en god ting å drepe sykdomsbærende skadedyr, eller å øke avlingene. Og ingen tviler på at arbeidet til Müller var viktig og verdifullt, og antagelig sparte liv, kanskje millioner av liv.

Men i 1962 publiserte Rachel Carson Silent Spring, som hevdet at DDT, uansett dets primære fordeler, også hadde utilsiktede miljømessige konsekvenser. Fugler mistet evnen til å reprodusere seg. Hele kjeder i økologien holdt på å bli ødelagt.

Ingen gikk inn for å ødelegge miljøet. Paul Müller hadde ikke som mål å skade fugler. Men arbeidet med å løse ett sett med problemer laget et nytt sett som, etter noens syn, var mye verre enn de problemene som opprinnelig ble angrepet. Eller for å være mer presis, problemene som DDT forårsaket var verre enn problemene de løste, i hvert fall når en vurderer andre, mer miljøvennlige måter å løse problemet som DDT var ment å løse.

Det er akkurat dette bildet som jussprofessor James Boyle ved Duke University appellerer til når han argumenterer med at vi trenger en «miljøbevegelse» for kulturen.^[123] Hans poeng, og poenget når jeg argumenterer for et «balansert syn i dette kapittelet,» er for å vise til, ikke bare fordelene, men også ulempene, og at opphavsretten ikke har feil mål. Eller at forfattere ikke skal få betalt for sitt arbeide, eller at musikk bør gis bort «gratis.» Poenget er at noen av måtene som vi kan bruke for å beskytte forfattere, vil ha uventede konsekvenser for det kulturelle miljøet, ganske likt slik DDT hadde det for det naturlige miljøet. Og på samme måte som kritikk mot DDT ikke er å støtte malaria eller et angrep på bønder, så er heller ikke kritikk av et bestemt sett med reguleringer som beskytter opphavsretten en støtte til anarki eller et angrep på forfattere. Det vi søker er et kreativt miljø, og vi bør være oppmerksomme på hvordan våre handlinger påvirker dette miljøet.

Mitt argument for å vise til, og få frem et balansert bilde av fordeler og ulemper i dette kapittelet, er et forsøk på å kartlegge akkurat denne effekten. Det er ingen tvil om at teknologien til Internett har hatt dramatisk effekt på muligheten for opphavsrettseierne til å beskytte innholdet sitt. Men det bør heller ikke være noen tvil om at når du slår sammen alle endringene i opphavsrettsloven over tid, pluss den teknologiske endringen som Internett gjennomgår akkurat nå, vil netto effekt av disse endringene ikke bare være at opphavsrettsvernede verk blir effektivt beskyttet. I tillegg, og stort sett oversett, er netto effekt av denne massive økningen i beskyttelse også vil være ødeleggende for kreativitetsmiljøet.

For å oppsummere: For å drepe en mygg sprøyter vi DDT med konsekvenser for fri kultur som vil være mye mer ødeleggende enn om denne myggen ble borte.

10.2. Opphav

USA kopierte engelsk opphavsrettslov. Egentlig kopierte og forbedret vi engelsk opphavsrettslov. Grunnloven vår gjør formålet med «kreativ eiendom» helt klart; dens uttrykkelige begrensninger forsterker det engelske mål om å unngå for mektige utgivere.

Myndigheten til å etablere «kreative eiendoms»-rettigheter gis til Kongressen på en måte som, i hvert fall for i forhold til vår Grunnlov, er veldig uvanlig. Artikkel I, del 8, setningsdel 8 i grunnloven vår lyder:

Kongressen har myndighet til å fremme utviklingen av vitenskap og nyttig kunst ved å sikre forfattere og oppfinnere, i et begrenset tidsrom, eksklusive rettigheter til sine respektive skrifter og oppdagelser.

Vi kaller dette «Fremskrittsbestemmelsen,» og legg merke til hva denne bestemmelsen ikke sier. Den sier ikke at Kongressen har myndighet til å dele ut «kreative eiendomsretter.» Den sier at Kongressen har myndighet til å fremme fremskritt. Tildeling av myndighet er dets formål, og dets formål er for fellesskapet. Formålet er ikke å berike utgivere, og formålet er heller ikke hovedsaklig å belønne forfattere.

Fremskrittsbestemmelsen begrenser uttrykkelig varigheten for opphavsretten. Som vi så i kapittel 6, begrenset engelskmennene varigheten i opphavsretten for å sikre at noen få ikke kunne utøve uforholdsmessig stor kontroll over kulturen ved å utøve uforholdsmessig kontroll over publisering. Vi kan anta at grunnlovsforfatterne tok etter England med et lignende formål. Faktisk forsterket grunnlovsforfatterne, i motsetning til engelskmennene, dette formålet ved å kreve at opphavsretten kun gjaldt «forfattere.»

Utformingen av Fremskrittsbestemmelsen reflekterer noe om Grunnlovens utforming generelt. For å unngå et problem bygget grunnlovsforfatterne en struktur. For å hindre at for mye makt samlet seg hos utgiverne, bygde de en struktur som holdt opphavsretten vekk fra utgiverne og gjorde vernetiden kort. For å hindre at for mye makt samlet seg hos en kirke, forbød de føderale myndigheter å etablere en kirke. For å hindre at for mye makt samlet seg hos de føderale myndigheter bygget de strukturer som forsterket makten til delstatene – inkludert i Senatet, hvis medlemmer på den tiden ble utpekt av delstatene, og en valgforsamling, også utpekt av delstatene, som valgte president. I hvert tilfelle, bygget de en struktur av kontrollmekanismer inn i den konstitusjonelle rammen, strukturert for å hindre ellers uunngåelig maktkonsentrering.

Jeg tviler på at deltagerne i grunnlovsforsamlingen vil kjenne igjen reguleringen vi kaller «opphavsrett» i dag. Omfanget av den regulering går langt ut over alt de noensinne vurderte. For å begynne å forstå hva de gjorde trenger vi å sette vår «opphavsrett» i sammenheng: Vi trenger å se hvordan den har endret seg i løpet av de 210 årene som har gått siden de først avgjorde dens utforming.

Noen av disse endringer kommer fra lovverket: noen i lys av endringer i teknologi og noen i lys av endringer i teknologi gitt en bestemt konsentrering av markedsmakt. Etter begrepene i vår modell, startet vi her:

Figur 10.5.

Vi kommer til å ende opp her:

Figur 10.6.

La meg forklare hvordan.

10.5. Lov og arkitektur: Rekkevidde

Mens loven opprinnelig kun regulerte forleggere, så betyr endringen i opphavsrettens omfang at loven i dag regulerer forleggere, brukere og forfattere. Det regulerer dem på grunn av at alle tre er i stand til å lage kopier, og kjernen til reguleringen i opphavsrettsloven er kopier.^[132]

«Kopier.» Det høres helt klart ut som noe opphavsrettsloven åpenbart regulerer. Men som med argumentet til Jack Valenti i starten av dette kapittelet, om at «kreativ eiendom» fortjener «de samme rettigheter» som all annen eiendom, så er det dette åpenbare vi må være mest forsiktig med. For selv om det kan ha vært åpenbart i verden før Internett, at eksemplarfremstilling var en åpenbar utløser for opphavsrettsloven, så bør det ved nærmere ettertanke være åpenbart i verden med Internett, så bør eksemplarfremstilling ikke aktivisere opphavsrettsloven. For å være presis, bør de ikke alltid aktivisere opphavsrettsloven.

Dette er kanskje den sentrale påstanden i denne boken, så la meg ta dette veldig sakte slik at en ikke går lett glipp av poenget. Min påstand er at Internett i hvert fall bør tvinge oss til å tenke gjennom forholdene der opphavsrettsloven automatisk kommer til anvendelse,^[133] da det er klart at dagens rekkevidde for opphavsretten aldri ble vurdert, og langt mindre valgt, av lovgiverne som vedtok opphavsrettsloven.

Vi kan se dette poenget helt abstrakt ved å starte med denne i hovedsak tomme sirkel.

Figur 10.7.

Tenk på en bok i den virkelige verden, og forestill deg at denne sirkelen representerer alle potensielle bruksmåter. De fleste av disse bruksmåtene er ikke regulert av åndsverksloven, fordi bruken ikke skaper et eksemplar. Hvis du leser en bok, så er ikke den handlingen regulert av åndsverkloven. Hvis du gir noen boken, så er ikke den handlingen regulert av åndsverkloven. Hvis du selger boken brukt, så er ikke dette regulert (åndsverksloven sier uttrykkelig at etter det første salget av en bok kan opphavsrettseieren ikke stille ytteligere betingelser til hvordan boken håndteres). Hvis du sover på boken eller bruker den til å holde oppe en lampe, eller lar valpen din tygge den opp, så er dette bruksmåter som ikke er regulert av åndsverksloven, da de ikke lager en kopi.

Figur 10.8.

Derimot er det åpenbart at noen bruksmåter av et opphavsrettsbeskyttet verk er regulert av åndsverksloven. Å publisere boken på nytt, for eksempel, lager et eksemplar. Det er dermed regulert av opphavsrettsloven. Faktisk står denne bestemte bruken i kjernen av sirkelen over mulig bruk av et opphavsrettsbeskyttet verk. Det er den paradigmatiske bruken som er korrekt regulert av opphavsrettsreguleringen (se diagram i figur 10.9).

Figur 10.9.

Til slutt er det en tynn skive av ellers regulert kopieringsbruk som forblir uregulert på grunn av at loven anser dette som «rimelig bruk.»

Dette er bruksmåter som selv involverer kopiering, men som loven håndterer som uregulert da samfunnshensyn krever at de forblir uregulert. Du står fritt til å sitere fra denne boken, selv i en anmeldelse som er ganske negativ, uten min tillatelse, selv om sitering lager en kopi. Den kopien ville normalt gi opphavsrettseieren eksklusiv rett til å si hvorvidt kopien er tillatt eller ikke, men loven nekter eieren enhver eksklusiv rett over slik «rimelig bruk» av samfunnshensyn (og muligens første grunnlovstilleggshensyn.)

Figur 10.10.

I den fysiske verden er dermed mulig bruk av en bok delt i tre typer: (1) uregulert bruk, (2) regulert bruk og (3) regulert bruk som likevel anses «rimelig» uavhengig av opphavsrettseierens syn.

Så kom Internett – et distribuert, digitalt nettverk hvor enhver bruk av et opphavsrettsbeskyttet verk produserer en kopi.^[134] På grunn av denne ene, vilkårlige egenskapen i utformingen av digitale nettverk, endres dekningsområdet for kategori 1 dramatisk. Bruk som tidligere ble antatt å ikke være regulert er nå antatt å være regulert. Det finnes ikke lenger et sett med antatt uregulerte bruksområder som definerer friheter knyttet til et opphavsrettsbeskyttet verk. I stedet er enhver bruk nå omfavnet av opphavsretten, fordi enhver bruk også lager en kopi – kategori 1 blir suget inn i kategori 2. Og de som vil forsvare den uregulerte bruken av opphavsrettsbeskyttede verk må nå kun se til kategori 3, rimelig bruk, for å bære byrden av denne endringen.

Så la meg være svært spesifikk for å gjøre dette generelle poenget helt klart. Før Internett, hvis du kjøpte en bok og leste den ti ganger, så ville det ikke være noe troverdig opphavsretts-relatert argument som opphavsrettseieren kunne bruke for å kontrollere bruken av sin bok. Opphavsrettsloven ville ikke ha noe å si om du leste boken en gang, ti ganger, eller hver natt før du gikk til sengs. Ingen av disse forekomstene av bruk – lesing – kunne bli regulert av opphavsrettsloven fordi ingen av disse bruksmåtene produserte et eksemplar.

Men samme bok som en e-bok styres effektivt sett av et annet sett med regler. Nå, hvis opphavsrettsinnehaveren sier at du kun kan lese boken én gang, eller kun en gang i måneden, så vil opphavsrettsloven hjelpe opphavsrettsinnehaveren med å utøve en slik grad av kontroll, på grunn av den uheldige egenskapen til opphavsrettsloven som trer inn når det lages en kopi. Nå, når du leser en bok ti ganger, og bruksvilkårene sier at du kun kan lese den fem ganger, så vil du lage en kopi i strid med opphavsrettsinnehaverens ønske hver gang du leser boken (eller deler av den) ut over den femte gangen.

Figur 10.11.

Det er noen folk som mener at dette gir fullstendig mening. Mitt mål akkurat nå er ikke å argumentere om hvorvidt dette gir mening eller ikke. Mitt mål er kun å gjøre det klart at dette er en endring. Når du forstår dette poenget, blir noen andre poenger også forståelige:

For det første, det å fjerne kategori 1 var ikke noe lovgiver noensinne planla. Kongressen tenkte ikke gjennom kollapsen i den antatt uregulerte bruken av opphavsrettsbeskyttede verk. Det finnes ingen indikatorer i det hele tatt at lovgiverne hadde en slik idé i tankene da de tillot et slikt skifte i politikken vår her. Uregulert bruk var en viktig del av fri kultur før Internett.

For det andre, dette skiftet er spesielt bekymringsfullt i sammenheng med omformende bruk av kreativt innhold. Igjen kan vi alle forstå at det er galt med kommersiell piratvirksomhet. Men loven gir nå inntrykk av å regulere enhver omforming som du kan gjøre med en maskin. «Kopier og lim», og «klipp og lim» blir kriminelle handlinger. Å fikle med en historie og deretter gi den ut til andre, krever at den som fikler, som et minimum kan begrunne det som er gjort. Uansett hvor bekymringsfull utvidelsen med hensyn til kopiering av et bestemt verk er, så er det svært bekymringsfullt med hensyn til omformende bruk av kreative verk.

For det tredje, gir dette skiftet fra kategori 1 til kategori 2 en ekstraordinær byrde på kategori 3 («rimelig bruk») som rimelig bruk aldri før har måttet bære. Hvis en opphavsrettsinnehaver nå forsøker å kontrollere hvor mange ganger jeg kan lese en bok på nettet, så ville den naturlige responsen være å argumentere med at dette er i strid med min rett til rimelig bruk. Men det har aldri vært noen rettsaker om hvorvidt rimelig bruk gjelder for min rett til å lese, da lesing før Internett ikke førte til at opphavsrettsloven kom til anvendelse, og det dermed heller ikke var behov for å argumentere med rimelig bruk for å forsvare seg. Retten til å lese var effektivt beskyttet tidligere på grunn av at lesing ikke var regulert.

Dette poenget om rimelig bruk er fullstendig ignorert, selv av talsmenn for fri kultur. Vi har havnet i et hjørne der vi må argumentere for at våre rettigheter er avhenging av rimelig bruk – og har aldri adressert det tidligere nevnte spørsmålet om utvidelsen av effektiv regulering. En svak beskyttelse med utgangspunkt i rimelig bruk gir mening når det store flertall av bruksområder ikke er regulert. Men når alt blir antatt å være regulert, så blir rimelig bruk-beskyttelsen ikke nok.

Tilfellet Video Pipeline er et godt eksempel. Video Pipeline sin forretning var å gjøre «filmtrailere» tilgjengelige i videobutikker. Videobutikkene viste frem trailerne for å få solgt filmer. Video Pipeline fikk trailerne fra filmdistributørene, puttet trailerne på kassett, og solgte kassettene til utsalgsstedene.

Selskapet gjorde dette i omtrent femten år. Så, i 1997, begynte det å tenke på Internett som en annen måte for å distribuere disse forhåndsvisningene. Idéen var å utvide deres «selge ved å vise prøver»-teknikk ved å gi online-butikker den samme muligheten til å muliggjøre «surfing.» Akkurat slik som du i en bokhandel kan lese noen få sider av en bok før du kjøper boken, så ville du på samme måte også kunne ta en titt på en bit av filmen på nettet før du kjøpte den.

I 1998 informerte Video Pipeline Disney og andre filmdistributører at de planla å distribuere trailere via Internett (i stedet for å sende kassetter) til distributører av deres filmer. To år senere ba Disney Video Pipeline om å stoppe. Eieren av Video Pipeline ba Disney om at de snakket om saken – han hadde bygd opp sin forretning for distribusjon av dette innholdet som en måte å hjelpe Disney å selge filmer, og hadde kunder som var avhengig av at han leverte dette innholdet. Disney ville kun gå med på å snakke med ham hvis Video Pipeline stoppet distribusjonen øyeblikkelig. Video Pipeline mente det var innenfor deres rimelig bruk-rettigheter å distribuere klippene slik de hadde gjort. Så de leverte inn et søksmål for å be domstolene om å erklære at disse rettighetene faktisk var deres rettigheter.

Disney sendte inn motsøksmål – om 100 millioner dollar i skadeerstatning. Disse skadene ble estimert ut fra et krav om at Video Pipeline hadde «bevisst krenket» Disneys opphavsrett. Når en domstol konkluderer med bevisst krenkelse, så kan de tildele skader, ikke basert på faktisk skade som opphavsrettseieren har lidd, men basert på et beløp fastsatt i forskrift. På grunn av at Video Pipeline hadde distribuert syv hundre klipp fra Disneys filmer for å gjøre det mulig for videobutikker å selge eksemplarer av disse filmene, saksøkte nå Disney Vide Pipeline for 100 millioner dollar.

Disney har lov til å kontrollere sin eiendom, naturligvis. Men videobutikkene som selger filmene til Disney har også en slags rett til å være i stand til å selge filmene de har kjøpt fra Disney. Disneys påstand i retten var at butikkene hadde lov til å selge filmene, og de hadde lov til å liste opp titlene til filmene de solgte, men de hadde ikke lov til å vise klipp fra filmene for å kunne selge dem, uten tillatelse fra Disney.

Du tenker kanskje nå at dette er en avgjort sak, og jeg tror domstolene også anser dette som en avgjort sak. Poenget mitt her er å kartlegge endringen som gir Disney denne makten. Før Internett kunne ikke Disney egentlig kontrollere hvordan folk fikk tilgang til deres innhold. Når en video var i markedet, ville «førstesalgsdoktrinen» gjøre selgeren fri til å bruke videoen som han ønsker, inkludert å vise deler av den for å skape salg av hele filmen. Men med Internett ble det mulig for Disney å sentralisere kontrollen over tilgang til dette innholdet. På grunn av at hver bruk over Internett lager en kopi, blir bruk på Internett underlagt opphavsrettseierens kontroll. Teknologien utvider omfanget av effektiv kontroll, på grunn av at teknologien bygger en kopi inn i hver eneste transaksjon.

Det er ingen tvil, et potensiale er ennå ikke et misbruk, og dermed er potensialet for kontroll ennå ikke misbruk av kontroll. Barnes & Noble har lov til å si at du ikke får ta på en bok i deres butikk. Eiendomsretten gir dem denne rettigheten. Men markedet beskytter effektivt mot slikt misbruk. Hvis de forbød å bla i bøkene, så ville forbrukerne velge andre bokhandlere. Konkurranse beskytter mot ytterpunktene. Og det kan godt være (mitt argument så langt stiller ikke en gang spørsmål ved dette) at konkurranse ville hindre enhver lignende fare når det gjelder opphavsrett. Joda, utgivere som utøver de rettigheter som forfattere har tildelt dem, kan forsøke å regulere hvor mange ganger du kan lese en bok, eller forsøke å stoppe deg fra å dele en bok med andre. Men i et konkurranseutsatt marked slik som bokmarkedet, er farene for at noe slikt skjer svært liten.

Igjen, målet mitt så langt er ganske enkelt å kartlegge endringene som denne endrede arkitekturen muliggjør. Å gi teknologi mulighet til å håndheve kontrollen over opphavsretten betyr at kontrollen over opphavsretten ikke lenger er definert av en balansert politikk. Kontrollen over opphavsretten er ganske enkelt det private eiere velger. I hvert fall i noen sammenhenger er dette faktum harmløst, men i andre sammenhenger er det oppskriften på katastrofe.

10.6. Arkitektur og lov: Makt

At uregulert bruk forsvinner, burde være endring nok, men en annen viktig endring forårsaket av Internett forsterker dens betydning. Denne andre endringen endrer ikke rekkevidden til opphavsrettreguleringen. Den påvirker hvordan slik regulering blir håndhevet.

I verden før digital teknologi var det generelt rettsvesenet som kontrollerte hvorvidt og hvordan noe ble regulert av åndsverkloven. Rettsvesenet, i betydningen en domstol, i betydningen en dommer. Til sist var det et menneske, trenet i tradisjonen til rettsvesenet, og følsom for balansene som denne tradisjonen omfavnet, som sa hvorvidt og hvordan loven skulle begrense din frihet.

Det er en berømt historie om en kamp mellom Marx-brødrene (the Marx Brothers) og Warner Brothers. Marx-brødrene planla å lage en parodi av Casablanca. Warner Brothers protesterte. De skrev et ufint brev til Marx-brødrene og advarte dem om at det ville få seriøse juridiske konsekvenser hvis de gikk videre med sin plan.^[135]

Dette fikk Marx-brødrene til å svare tilbake med samme mynt. De advarte Warner Brothers om at Marx-brødrene «var brødre lenge før dere var det.»^[136] Marx-brødrene eide derfor ordet Brothers, og hvis Warner Brothers insisterte på å forsøke å kontrollere Casablanca, så ville Marx-brødrene insistere på kontroll over Brothers.

Det var en absurd og hul trussel, selvfølgelig, fordi Warner Brothers, på samme måte som Marx-brødrene, visste at ingen domstol noensinne ville håndheve et slikt dumt krav. Denne ekstremismen var irrelevant for de ekte friheter som alle (inkludert Warner Brothers) nøt godt av.

På Internett er det derimot ingen sjekk mot tullete regler, fordi på Internett, i stadig større grad, blir ikke reglene håndhevet av folk, men av en maskin. I stadig større grad blir reglene i opphavsrettsloven, slik de blir tolket av opphavsrettsinnehaveren, bygget inn i teknologien som leverer opphavsrettsbeskyttet innhold. Det er kildekoden, mer enn domstolene, som bestemmer. Og problemet med kildekodebaserte reguleringer er at kildekode, i motsetning til domstolene, ikke eier skam. Kildekode forstår ikke humoren til Marx-brødrene. Konsekvensen av det er overhodet ikke morsomt.

La oss se på livet til min Adobe eBook Reader.

En e-bok er en bok levert i elektronisk form. En Adobe eBook er ikke en bok som Adobe har publisert. Adobe produserer kun programvaren som utgivere bruker til å levere e-bøker. Den bidrar med teknologien, og utgiveren leverer innholdet ved hjelp av teknologien.

Figur 10.12.

I figur 10.12 er et bilde av en eldre versjon av min Adobe eBook Reader.

Som du kan se, har jeg en liten samling med e-bøker i dette e-bok-biblioteket. Innholdet i noen av disse bøkene er allemannseie. For eksempel er Middlemarch har falt i det fri. Innholdet i noen av de andre bøkene er ikke allemannseie. Min egen bok The Future of Ideas er ennå ikke falt i det fri. La oss se på Middlemarch først. Hvis du klikker på min e-bok-kopi av Middlemarch, så får du se et avansert omslag og en knapp nederst ved navn Tillatelser.

Hvis du klikker på Tillatelser-knappen, så får du se en liste med tillatelser som utgiveren ønsker å tildele med denne boken.

Figur 10.13.

I henhold til min eBook Reader, så har jeg tillatelse til å kopiere til utklippstavlen på min datamaskin ti tekstutsnitt hver tiende dag. (Så langt har jeg ikke kopiert noe tekst til utklippstavlen.) Jeg har også tillatelse til å skrive ut ti sider fra boken hver tiende dag. Til sist har jeg tillatelse til å bruke Les Høyt-knappen for å høre Middlemarch lest høyt ved hjelp av datamaskinen.

Her er e-boken for et annet allemannseid verk (inkludert oversettelsen): Aristoteles Politikk.

Figur 10.14.

I henhold til dens tillatelser, er det absolutt ikke tillatt med utskrift eller kopiering. Heldigvis kan en bruke Les Høyt-knappen for å høre boken.

Figur 10.15.

Til slutt (og mest pinlig), her er tillatelsene for den originale e-bok-versjonen av min siste bok, The Future of Ideas:

Figur 10.16.

Ingen kopiering, ingen utskrift, og våg ikke å prøve å lytte til denne boken!

I Adobe eBook Reader kalles disse kontrollene «tillatelser» – som om utgiver har myndighet til å kontrollere hvordan du bruker disse verkene. For verk vernet av opphavsretten har opphavsrettsinnehaveren helt klart denne myndigheten – innenfor begrensningene i opphavsrettsloven. Men for verk som ikke er vernet av opphavsretten er det ingen slik opphavsrettslig myndighet.^[137] Når min e-bok Middlemarch sier at jeg kun har tillatelse til å kopiere ti tekstutvalg inn i minnet hver tiende dag, så betyr dette egentlig at eBook Reader har gjort det mulig for utgiveren å kontrollere hvordan jeg bruker boken på min datamaskin, langt ut over kontrollen som lovgivingen ville gjort mulig.

Kontrollen kommer i stedet fra kildekoden – fra teknologien der e-boken «lever.» Selv om e-boken sier at disse er tillatelser, så er de ikke den type «tillatelser» som de fleste av oss forholder oss til. Når en tenåring får «tillatelse» til å være ute til midnatt, så vet hun (med mindre hun er Askepott) at hun kan bli ute til 02:00, men vil bli straffet hvis hun blir tatt. Men når Adobe eBook Reader sier at jeg har tillatelse til å lage ti kopier av teksten i minnet til datamaskinen, så betyr det at etter at jeg har laget ti kopier, så vil ikke datamaskinen lage flere. Det samme gjelder utskriftsbegrensningene: Etter ti sider vil ikke eBook Reader skrive ut flere sider. Det er det samme med den tullete begrensningen som sier at du ikke kan bruke Les Høyt-knappen til å lese boken min høyt – det er ikke at selskapet vil saksøke deg hvis du gjør det. I stedet er det at hvis du trykker på Les Høyt-knappen med min bok, så vil maskinen ganske enkelt ikke lese høyt.

Dette er kontroller, ikke tillatelser. Forestill deg en verden der Marx-brødrene solgte tekstbehandlingsprogramvare der, hvis du forsøkte å skrive «Warner Brothers,» ble ordet «Brothers» fjernet fra setningen.

Dette er fremtiden for opphavsrettsloven. Ikke så mye opphavsrettslov som opphavsrettskildekode. Kontrollene for tilgang til innhold vil ikke være kontrollene som er bekreftet av domstolene. Kontrollene over innholdet vil være kontrollene som er skrevet av programmerere. Og der kontrollene som er bygget inn i lovverket alltid blir sjekket av en dommer, vil kontrollene som er bygget inn i teknologien ikke ha en tilsvarende innebygget sjekk.

Hvor viktig er dette? Er det ikke alltid mulig å komme rundt kontrollene som er bygget inn i teknologien? Programvare ble tidligere solgt med teknologier som begrenset muligheten for brukere til å kopiere programvaren, men disse var trivielle beskyttelser å overvinne. Hvorfor vil det ikke være trivielt å overvinne også disse beskyttelsene?

Vi har kun såvidt berørt overflaten til denne historien. La oss gå tilbake til Adobe eBook reader.

Tidlig i eksistensen til Adobe eBook Reader, opplevde Adobe et markedsmessig mareritt. Blant bøkene du kunne laste ned gratis på Adobes nettsted var en kopi av Alice i eventyrland. Denne vidunderlige boken er allemannseie. Likevel fikk du se følgende oversikt når du trykket på Tillatelser for denne boken:

Figur 10.17.

Her var en barnebok som var falt i det fri som du ikke fikk lov til å kopiere, ikke lov til å låne bort, ikke lov til å gi bort, og som «tillatelsene» indikerte, ikke fikk lov til å «lese høyt»!

Det markedsmessige marerittet var knyttet til den siste tillatelsen. For teksten sa ikke at du ikke fikk lov til å bruke Les Høyt-knappen. Den sa at du ikke hadde tillatelse til å lese boken høyt. Dette fikk noen til å tro at Adobe la begrensninger på retten som for eksempel foreldre hadde til å lese boken høyt for sine barn. Det var, for å si det mildt, absurd.

Adobe svarte raskt at det var absurd å tro at de forsøkte å begrense retten til å lese boken høyt. Selvsagt begrenset de kun muligheten til å bruke Les Høyt-knappen for å få boken til å bli lest opp. Men spørsmålet som Adobe aldri besvarte er dette: Ville Adobe dermed godta at en forbruker sto fritt til å bruke programvare til å jobbe seg rundt begrensingen som var bygget inn i eBook Reader? Hvis et eller annet selskap (la oss kalle det Elcomsoft) utviklet et program som koblet ut denne tekniske begrensningen som var bygget inn i Adobe eBook, slik at en blind person kunne, la oss si, bruke en datamaskin til å lese boken høyt, ville Adobe akseptere at slik bruk av en eBook Reader var rimelig? Adobe svarte ikke fordi svaret, uansett hvor absurd det høres ut, er nei.

Poenget er ikke å skylde på Adobe. Faktisk er Adobe blant de mest nyskapende selskapene som utvikler strategier for å balansere åpen tilgang til innhold med incentiver for selskaper til å være nyskapende. Men Adobes teknologi muliggjør kontroll, og Adobe har et incentiv til å forsvare denne kontrollen. Dette incentivet er forståelig, selv om resultatet ofte er galskap.

For å se dette poenget i en spesielt absurd sammenheng, la oss se på en av mine favoritthistorier som får fram det samme poenget.

La oss se på robothunden fra Sony ved navn «Aibo.» Aiboen lærer triks, koser og følger deg rundt. Den spiser kun elektrisitet, og etterlater ikke så mye gris (i hvert fall ikke i huset).

Aiboen er dyr og populær. Tilhengere over hele verden har laget klubber for å utveksle historier. En bestemt tilhenger har satt opp et nettsted som gjør det mulig å dele informasjon om Aibo-hunden. Denne tilhengeren satte opp aibopet.com (og aibohack.com, men det ender opp på samme nettsted), og ga ut informasjon på dette nettestedet om hvordan en kan lære en Aibo å gjøre flere triks enn de triksene som Sony hadde lært den.

«Lære» her har en spesiell betydning. Aiboer er bare søte datamaskiner. Du lærer en datamaskin hvordan den skal gjøre noe nytt ved å programmere den annerledes. Det å si at aibopet.com ga informasjon om hvordan en kunne lære hunden nye triks er bare en måte å si at aibopet.com ga brukere av Aibo-kjæledyret informasjon om hvordan de skulle hacke sin data-«hund» for å få den til å gjøre nye triks (derav aibohack.com).

Hvis du ikke er en programmerer, eller ikke kjenner mange programmerere, så gir ordet hack spesielt uvennlige assosiasjoner. Ikke-programmerere hakker busker og ugress. Ikke-programmerere i skrekkfilmer gjør mye verre ting. Men for programmerere, eller kodere som jeg kaller dem, er ordet hack et mye mer positivt begrep. Hack betyr ganske enkelt kode som gjør det mulig for et program å gjøre noe det opprinnelig ikke var tiltenkt for, eller hadde mulighet til å gjøre. Hvis du kjøper en ny skriver til en gammel datamaskin, så kan det hende du oppdager at den gamle datamaskinen ikke kan håndtere skriveren. Hvis du oppdager dette, så vil du senere bli glad for å oppdage et hack på nettet av noen som har skrevet en «driver» som gjør det mulig for datamaskinen å håndtere skriveren du nettopp har kjøpt.

Noen hack er enkle. Noen er utrolig vanskelige. Hackere har som felleskap at de liker å utfordre seg selv og andre med stadig vanskeligere oppgaver. Det følger en viss respekt med talentet å kunne hacke godt. Det er en velfortjent respekt som følger talent for etisk hacking.

Denne Aibo-tilhengeren demonstrerte litt av begge deler da han hacket programmet, og la tilgjengelig for hele verden en bit kode som fikk Aiboen til å danse jazz. Hunden var i utgangspunktet ikke programmert til å kunne danse jazz. Det var utrolig smart fikling som gjorde hunden til en mer talentfull skapning enn det Sony hadde bygd.

Jeg har fortalt denne historien i mange sammenhenger, både i og utenfor USA. En gang ble jeg spurt av et forbløffet medlem av publikum om det er tillatt for en hund å danse jazz i USA. Vi glemmer at historier om landet der hjemme fortsatt flyter rundt omkring i store deler av verden. Så la oss bare være helt klare før vi fortsetter: Det er ikke (lenger) kriminelt noe sted å danse jazz. Det er ikke kriminelt å lære hunden din å danse jazz. Og det bør heller ikke være kriminelt (selv om vi ikke har så mye å gå på her) å lære din robothund å danse jazz. Jazz-dansing er en fullstendig lovlig aktivitet. En kan se for seg at eieren av aibopet.com tenkte at Hva i alle dager kan være galt med å lære en robothund å danse?

La oss la den hunden sove et øyeblikk, og snu oss mot et ponnishow – ikke bokstavelig, men heller en artikkel som akademikeren Ed Felten ved Princeton skrev til en konferanse. Denne Princeton-akademikeren er velkjent og respektert. Han ble hyret inn av myndighetene i Microsoft-saken for å teste påstanden fra Microsoft om hva som kunne og ikke kunne gjøres med deres egen kildekode. I rettsaken demonstrerte han både sin briljans og sin sinnsro. Under tunge slag fra Microsofts advokat holdt Ed Felten stand. Han lot seg ikke bølle til stillhet om noe som han kunne svært godt.

Men Feltens mot ble virkelig testet i april 2001.^[138] Han og en gruppe kolleger arbeidet med en artikkel som skulle sendes inn til en konferanse. Artikkelen skulle beskrive svakhetene i et krypteringssystem som ble utviklet av Secure Digital Music Initiative (SDMI) som en teknikk for å kontrollere distribusjon av musikk.

SDMI-koalisjonen hadde som sitt mål en teknologi som gjorde det mulig for innholdseiere å utøve mye bedre kontroll over sitt innhold enn Internett, slik det opprinnelig fungerer, ga dem. Ved å bruke kryptering håpet de å utvikle en standard som ville tillate innholdseiere å si «denne musikken kan ikke kopieres,» og få en datamaskinen til å respektere denne ordren. Teknologien skulle bli del av et «tiltrodd system» for kontroll som ville få innholdseiere til å stole mye mer på Internett-systemet.

Når SDMI trodde at de var nær ved å ha klar en standard, så arrangerte de en konkurranse. I bytte for å gi deltagerne tilgang til en bit SDMI-kryptert innhold skulle deltagerne få forsøke å knekke koden, og hvis de klarte det, rapportere problemet til konsortiet.

Felten og gruppen hans fant raskt ut av krypteringssystemet. Han og gruppen så svakheten i dette system som en type feil som mange krypteringssystemer ville lide under, og Felten og hans gruppe mente det var verdt å påpeke dette til dem som studerer kryptering.

La oss vurdere nøyaktig hva Felten gjorde. Igjen, dette er USA. Vi har et prinsipp om ytringsfrihet. Vi har dette prinsippet ikke bare på grunn av at det er slik loven er, men også fordi det er en virkelig god idé. En sterkt beskyttet tradisjon for ytringsfrihet vil sannsynligvis oppmuntre til et bredt spekter av kritikk. Denne kritikken vil sannsynligvis i sin tur forbedre systemet eller folkene eller idéene som blir kritisert.

Det Felten og hans kolleger gjorde var å publisere en artikkel som beskrev svakheten i en teknologi. De spredte ikke gratis musikk, eller bygde og implementerte denne teknologien. Artikkelen var en akademisk artikkel, uleselig for folk flest. Men det viste klart svakheten i SDMI-systemet, og hvorfor SDMI ikke ville lykkes, slik det var konstruert i dag.

Det som kobler disse to, aibopet.com og Felten, er brevet de deretter mottok. Aibopet.com mottok et brev fra Sony om aibopet.com-hacket. Selv om en jazz-dansende hund er helt lovlig, skrev Sony:

Ditt nettsted inneholder informasjon som tilbyr midler for å omgå AIBO-programvarens kopibeskyttelsesprotokoll, og utgjør et brudd på anti-omgåelsesbestemmelsene i Opphavsrettslov for et Digitalt Århundre (DMCA).

Og selv om en akademisk artikkel som beskriver svakheten i et krypteringssystem også bør være helt lovlig, mottok Felten et brev fra advokaten til RIAA som lød:

Enhver offentliggjøring av informasjon mottatt ved å delta i den Offentlige Utfordringen (Public Challenge) vil være utenfor rammen av aktiviteter tillatt av Avtalen, og kan utsette deg og din forskergruppe for reaksjoner i henhold til Opphavsrettslov for et Digitalt Århundre («DMCA»).

I begge tilfeller har denne sære Orwellske loven blitt tatt i bruk for å kontrollere spredning av informasjon. Opphavsrettsloven for et digitalt århundre (DMCA) gjorde spredning av slik informasjon til et brudd på åndsverkloven.

DMCA-en ble vedtatt som et svar på opphavsrettseiernes første frykt om kyberrommet. Frykten var at opphavsrettskontrollen effektivt sett var død, og svaret var å finne teknologier som kunne motvirke dette. Disse nye teknologiene ville være opphavsrettsbeskyttelesesteknologier – teknologier for å kontrollere kopiering og distribusjon av opphavsrettsbeskyttet materiale. De ble utformet som kode for å endre den opprinnelige koden til Internett, for å gjenopprette i hvert fall noe beskyttelse for opphavsrettseierne.

DMCA-en var en bit av loven ment for å gi ryggdekning til beskyttelsen av denne koden som ble utformet for å verne opphavsrettsbeskyttet materiale. Vi kan si det var juridisk kode ment for å støtte opp om programvarekode som igjen var ment for å støtte opp om den juridisk koden til opphavsretten.

Men DMCA-en ble ikke utformet til å kun beskytte opphavsrettsbeskyttete verk i den grad opphavsrettsloven beskyttet dem. Det vil si, dens beskyttelse tok ikke slutt der opphavsrettslovens beskyttelse tok slutt. DMCA-en regulerte enheter som ble utformet for å omgå opphavsrettsbeskyttelsesmekanismer. Den ble utformet til å forby disse enhetene, uansett om bruken av opphavsrettsbeskyttet materiale som ble gjort mulig ved denne omgåelsen ville vært brudd på opphavsretten eller ikke.

Aibopet.com og Felten demonstrerer dette poenget. Aibo-hacket omgikk et opphavsrettsbeskyttelsessystem med det formål å gjøre det mulig for hunden å danse jazz. Å gjøre dette mulig involverte uten tvil bruk av opphavsrettsbeskyttet materiale. Men etter som nettstedet aibopet.com var ikke-kommersielt, og bruken ikke gjorde det mulig å gjøre påfølgende opphavsrettsbrudd, var det ingen tvil om at hacket til aibopet.com var rimelig bruk av Sonys opphavsrettsbeskyttede materiale. Men rimelig bruk er ikke et forsvar mot DMCA-en. Spørsmålet var ikke hvorvidt bruken av det opphavsrettsbeskyttede materiale var brudd på opphavsretten. Spørsmålet var hvorvidt et opphavsrettsbeskyttelsessystem var omgått.

Trusselen mot Felten var mer dempet, men fulgte det samme resonnementet. Ved å publisere en artikkel som beskrev hvordan en kunne komme seg rundt et opphavsrettsbeskyttelsesystem, distribuerte Felten selv, ifølge RIAAs advokat, en teknologi for å omgå opphavsretten. Dermed, selv om han ikke selv brøt noens opphavsrett, gjorde hans akademiske artikkel det mulig for andre å bryte andres opphavsrett.

Særheten i disse argumentene ble tatt på kornet i en vitsetegning fra 1981 av Paul Conrad. På den tiden avgjorde en domstol i California at en videoopptaker kunne forbys på grunn av at det var opphavsrettsbrytende teknologi. Det ga forbrukere mulighet til å kopiere filmer uten tillatelse fra opphavsrettseieren. Det var ingen tvil om at det fantes lovlige bruksområder for denne teknologien: For eksempel hadde Fred Rogers, kjent som «Herr Rogers,» vitnet i saken at han ønsket folk skulle stå fritt til å ta opp Mr. Rogers Neighborhood.

Noen allmennkringkastere, i tillegg til kommersielle stasjoner, legger «Neighborhood» inn i sendeplanen på tidspunkt der noen barn ikke kan se det. Jeg tror det er en virkelig tjeneste for familier at de er i stand til å ta opp slike programmer, og vise dem på mer hensiktsmessige tidspunkt. Jeg har alltid følt det slik med fremveksten av all denne nye teknologien som gjør det mulig for folk å ta opp «Neighborhood,» og jeg snakker på vegne av «Neighborhood» for det er dette jeg produserer, at de dermed blir mer aktivt involvert i å styre TV-livet til sin familie. For å være ærlig så er jeg imot at folk blir styrt av andre. Hele min tilnærming til kringkasting har alltid vært at «Du er en viktig person akkurat slik du er. Du kan ta sunne avgjørelser.» Kanskje holder jeg på for lenge, men jeg føler bare at alt som tillater en person å være mer aktiv i å kontrollere hans eller hennes liv, på en sunn måte, er viktig.^[139]

Selv om det fantes bruksområder som var lovlige, på grunn av at det var noen bruksområder som var ulovlige, så holdt domstolen selskapene som produserte videoopptakere ansvarlige.

Dette fikk Conrad til å tegne vitsetegningen i figur 10.18, som vi også kan ta i bruk for DMCA.

Intet argument jeg har kan overgå dette bildet, men la meg forsøke å komme i nærheten.

Figur 10.18. – For hvilken enhet har rettsvesenet bedømt at produsenter og forhandlere skal holdes ansvarlig for å ha forsynt utstyret?

Målet for antiomgåelsesbestemmelsene i DMCA-en er opphavsrettsomgåelsesteknologier. Omgåelsesteknologier kan brukes for andre formål. De kan for eksempel brukes til å muliggjøre massiv piratvirksomhet mot opphavsrettsbeskyttet materiale – et dårlig formål. Eller de kan brukes til å gjøre bruk av utvalgte opphavsrettsbeskyttede materiale mulig på måter som ville anses som rimelig bruk – et godt formål.

Et håndvåpen kan brukes til å skyte en politimann eller ett barn. De fleste vil være enig i at slik bruk er galt. Eller et håndvåpen kan brukes til å skyte på blink, eller til å beskytte seg mot en inntrenger. I hvert fall noen vil si at slik bruk er bra. Dette er også en teknologi som har bra og dårlige bruksområder.

Det åpenbare poenget med vitsetegningen til Conrad er det merkelige med en verden hvor håndvåpen er lovlige, på tross av skaden de gjør, mens videospillere (og omgåelsesteknologier) er ulovlige. Merk: Ingen har noensinne dødd av omgåelse av opphavsretten. Likevel forbyr loven omgåelsesteknologier fullstendig, på tross av potensialet de har for å bidra positivt, men tillater håndvåpen, på tross den åpenbare og tragiske skaden de gjør.

Eksemplene med Aibo og RIAA demonstrerer hvordan opphavsrettseiere endrer balansen som opphavsretten gir. Ved hjelp av programkode begrenser opphavsrettseierne rimelig bruk. Ved hjelp av DMCA straffer de dem som vil forsøke å omgå begrensningene på rimelig bruk som de kan påføre ved hjelp av programkode. Teknologi blir midlet som kan brukes til å fjerne rimelig bruk, og DMCA-loven gir ryggdekning for det som blir fjernet.

Det er slik programkode blir lovverk. Kontrollene som er bygget inn i teknologien for beskyttelse mot kopiering og tilgang blir regler, som hvis de brytes, også blir et lovbrudd. På denne måten utvider programkoden lovverket – utvider dets regulering, selv om subjektet den regulerer (aktiviteter som ellers helt klart ville vært rimelig bruk) er utenfor dekningsområdet til loven. Programkode blir lovverk. Programkode utvider lovverket og programkode utvider dermed effekten av kontrollen til opphavsrettseierne – i hvert fall for de opphavsrettsinnehaverne som har advokater som kan skrive slike ubehagelige brev som Felten og aibopet.com mottok.

Der er et siste aspekt av samspillet mellom arkitektur og lovverk som bidrar til å styrke kraften til opphavsrettsreguleringen. Dette er hvor enkelt slike brudd på opphavsrettsloven kan oppdages. For i motsetning til retorikken som var vanlig da cyberspace ble skapt, om at på Internett vet ingen at du er en hund, så er det i stadig større grad på grunn av endrede teknologier som rulles ut på Internett, enkelt å finne hunden som har gjort noe juridisk galt. Teknologiene på Internett er åpent for både snushaner og de som vil dele, og snushanene blir stadig bedre i å spore opp identiteten til dem som bryter reglene.

Se for eksempel for deg at du er del av en Star Track-fanklubb. Dere samles hver måned for å dele trivia, og kanskje rollespille en slags tilhengerfantasi om showet. En person spiller Spock, en annen Kaptein Kirk. Karakterene ville starte med et plot fra en virkelig historie, og deretter ganske enkelt fortsette historien.^[140]

Før Internett var dette effektivt sett en helt uregulert aktivitet. Uansett hva som skjedde på innsiden i din egen klubb, så ville du aldri bli forstyrret av opphavsrettspolitiet. Du var her fri til å gjøre som du ville med denne delen av kulturen vår. Du hadde lov til å bygge på den som du ønsket uten å frykte juridisk kontroll.

Men hvis du flyttet klubben din til Internett, og gjorde den generelt tilgjengelig for andre å delta, så ville historien bli svært forskjellig. Roboter som søker igjennom nettet etter brudd på varemerke og opphavsrettslovgivingen ville raskt finne nettstedet ditt. Dine «fanklubb-verk» kunne gjerne resultere i en advokattrussel, avhengig av eierskapet til seriene som du publiserte. Og å ignorere en slik advokattrussel kunne bli ekstremt kostbart. Opphavsrettsloven er ekstremt effektiv. Straffene er alvorlige, og prosessen er rask.

Denne endringen i den effektive makten til rettsvesenet er forårsaket av en endring i hvor enkelt lovverket kan håndheves. Denne endringen flytter også rettsvesenets balanse radikalt. Det er som om bilen din sendte ut hastigheten du kjørte med på ethvert tidspunkt. Det ville bare være et steg igjen før staten begynte å utstede fartsbøter basert på informasjonen du sender ut. Det er effektivt sett det som skjer her.

10.7. Marked: Konsentrering

Opphavsrettens varighet har økt dramatisk – tredoblet seg de siste tretti årene, og opphavsrettens omfang har også økt – fra å kun regulere utgivere til å nå regulere omtrent alle. Og opphavsrettens rekkevidde har endret seg, etter hvert som hver handling lager en kopi og dermed blir antatt regulert. Etter hvert som teknologer finner bedre måter å kontrollere bruken av innhold, og etter hvert som opphavsretten i stadig større grad blir kontrollert gjennom teknologi, endres opphavsrettens kraft også. Misbruk er enklere å finne og enklere å kontrollere. Denne reguleringen av den kreative prosessen, som startet som en liten myndighetsregulering av en liten del av markedet for kreative verk, har blitt den ene mest viktige regulatoren for kreativitet som finnes. Det er en massiv økning i omfanget til myndighetens kontroll over nyskapning og kreativitet. Den ville være fullstendig ugjenkjennelig for dem som skapte opphavsrettens kontroll.

Likevel ville, etter mitt syn, ikke disse endringene bety så mye hvis det ikke var for enda en endring som vi også må ta hensyn til. Det er en endring som på en måte er den vi er mest kjent med, selv om dens betydning og omfang ikke er godt forstått. Det er den som nettopp gir grunn til å være bekymret over alle de andre endringene jeg har beskrevet.

Det gjelder endringen i konsentreringen og integrasjonen i media. I de siste tjue årene, har egenskapene til mediaeierskap gjennomgått en radikal endring, forårsaket av endringer i juridiske regler som styrer media. Før denne endringen skjedde, var ulike former for media eid av ulike medieselskaper. Nå er mediene i stadig større grad eid av kun noen få selskaper. Faktisk, etter endringene som FCC annonserte i juni 2003, forventer de fleste at innen noen få år vi vil leve i en verden der kun tre selskaper kontrollerer mer enn 85 prosent av mediene.

Det er to typer endringer her: omfanget av konsentrering, og dets egenskaper.

Endringer i omfang er blant de enklere å beskrive. Som senator John McCain oppsummerte i data produsert i FCCs gjennomgang av medie-eierskap, «fire selskaper kontrollerer 85 prosent av våre mediekilder.»^[141] De fem plateselskapene Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group, og EMI kontrollerer 84,8 prosent av musikkmarkedet i USA.^[142] De «fem største kabelselskapene formidler sendinger til 74 prosent av kabel-TV-abonnenter over hele landet.»^[143]

Radioens historie er enda mer dramatisk. Før avreguleringen, eide landets største konglomerat innen radiokringkasting mindre enn syttifire stasjoner. I dag eier ett selskap mer enn 1 200 stasjoner. I perioden med konsolideringer har det totale antall radioeiere blitt redusert med 34 prosent. I dag, i de fleste markeder, kontrollerer de to største kringkasterne 74 prosent av inntektene i dette markedet. Totalt kontrollerer kun fire selskaper 90 prosent av nasjonens annonseinntekter på radio.

Aviseierskap er også i ferd med å bli mer konsentrert. I dag er det seks hundre færre dagsaviser i USA enn det var for åtti år siden, og ti selskaper kontrollerer halvparten av nasjonens avisdistribusjon. Det er tjue større avisutgivere i USA. De ti største filmstudioene mottar 99 prosent av alle filminntekter. De ti største kabel-TV-selskapene står for 85 prosent av all kabelinntekt. Dette er et marked langt fra den frie pressen som grunnlovsforfatterne ønsket å beskytte. Faktisk, så er dette et marked som er svært godt beskyttet – av markedet.

Størrelseskonsentrering er en ting. En mer betenkelig endring er i egenskapene til denne konsentreringen. Som forfatter James Fallows formulerer det i en fersk artikkel om Rupert Murdoch:

Murdochs selskaper utgjør nå et produksjonssystem uten like når det gjelder dets integrasjon. De forsyner innhold – Fox-filmer … Fox TV-show … Fox-kontrollerte sportssendinger, pluss aviser og bøker. De selger innhold til offentligheten og til annonsører – i aviser, i kringkastingsnettet og på kabel-TV-kanaler. Og de opererer et fysisk distribusjonssystem som lar innholdet nå forbrukerne. Murdochs satellittsystem distribuerer nå News Corp.-innhold i Europa og Asia. Hvis Murdoch blir største enkelteier i DirecTV, så vil dette systemet få samme funksjon i USA.^[144]

Mønsteret med Murdoch er mønsteret til moderne medier. Ikke bare at store selskaper eier mange radiostasjoner, men noen få selskaper som eier så mange mediekilder som mulig. Et bilde beskriver bedre enn tusen ord dette mønsteret:

Figur 10.19.

Betyr denne konsentreringen noe? Påvirker det hva som blir laget, eller hva som blir distribuert? Eller er det bare en mer effektiv måte å produsere og distribuere innhold?

Mitt syn var at konsentreringen ikke betød noe. Jeg tenkte det ikke var noe mer enn en mer effektiv finansiell struktur. Men nå, etter å ha lest og hørt på en haug av skapere som prøver å overbevise meg om det motsatte, har jeg begynt å endre mening.

Her er en representativ historie som kan foreslå hvorfor denne integreringen er viktig.

I 1969 laget Norman Lear en pilot for All in the Family. Han tok piloten til ABC, og nettverket likte det ikke. De sa til Lear at den var for på kanten. Gjør det på nytt. Lear lagde piloten på nytt, mer på kanten enn den første. ABC ble fra seg. Du får ikke med deg poenget, fortalte de Lear. Vi vil ha det mindre på kanten, ikke mer.

I stedet for å føye seg, tok Lear ganske enkelt serien sin til noen andre. CBS var glad for å ha seriene, og ABC kunne ikke hindre Lear fra å gå til andre. Opphavsretten Lear hadde sikret at han var uavhengighet av nettverkskontroll.^[145]

Nettverket kontrollerte ikke disse opphavsrettene fordi loven forbød nettverkene å kontrollere innholdet de syndikerte. Loven krevde et skille mellom nettverkene og innholdsprodusentene. Den delingen garanterte Lear friheten. Og så sent som i 1992, på grunn av disse reglene, var majoriteten av kjernetids-TV – 75 prosent – «uavhengig» av nettverkene.

I 1994 forlot FCC reglene som krevde denne uavhengigheten. Etter denne endringen forandret nettverkene raskt balansen. I 1985 var det tjuefem uavhengige produksjonsstudioer for TV. I 2002 var det kun fem uavhengige TV-studioer igjen. «I 1992 ble kun 15 prosent av nye serier produsert for et nettverk laget av et selskap nettverket kontrollerte. I fjor var prosentandelen show produsert av kontrollerte selskaper mer enn firedoblet til 77 prosent.» «I 1992 ble 16 nye serier produsert uavhengig av konglomeratkontroll. I fjor var det kun en.»^[146] I 2002 var 75 prosent av kjernetids-TV eid av nettverket som sendte det. «I tiårsperioden mellom 1992 og 2002 økte antall timer per uke produsert av nettverks-studioer med over 200 prosent, mens antall timer per uke med kjernetids-TV produsert av uavhengige studioer ble redusert med 63 prosent.»^[147]

I dag ville en annen Norman Lear med en annen All in the Family oppdage at han har valget mellom å enten gjøre serien mindre på kanten, eller få sparken. Innholdet i ethvert show utviklet for et nettverk er i stadig større grad eid av nettverket.

Mens antall kanaler har økt dramatisk, har eierskapet til disse kanalene snevret inn fra få til stadig færre. Som Barry Diller sa til Bill Moyers:

Vel, hvis du har selskaper som produserer, som finansierer, som kringkaster på sin egen kanal, og så distribuerer over hele verden alt som går gjennom deres kontrollerte distribusjonssystem, så får du færre og færre faktiske stemmer som deltar i prosessen. Vi hadde tidligere dusinvis med levende uavhengige produksjonsselskaper som laget TV-programmer. Nå har vi mindre enn en håndfull.^[148]

Denne innsnevringen har en effekt på det som blir produsert. Produktet fra slike store og konsentrerte nettverk er stadig mer ensrettet. Stadig mer trygt. Stadig mer sterilt. Produktet med nyhetssendinger fra slike nettverk er i stadig større grad skreddersydd med budskapet som nettverket ønsker å formidle. Dette er ikke kommunistpartiet, selv om det nok fra innsiden må føles litt som kommunistpartiet. Ingen kan stille spørsmål uten å risikere konsekvenser – ikke nødvendigvis forvisning til Sibir, men likefullt straff. Uavhengige, kritiske, avvikende syn blir skviset ut. Dette er ikke et miljø for demokrati.

Økonomifaget tilbyr selv en parallell som forklarer hvorfor denne integrasjonen påvirker kreativitet. Clay Christensen har skrevet om «innovatørenes dilemma»: faktumet at store tradisjonelle selskaper finner det rasjonelt å ignorerer nye, gjennombrytende teknologier som konkurrerer med deres kjernevirksomhet. Den samme analysen kan bidra til å forklare hvorfor tradisjonelle medieselskaper finner det rasjonelt å ignorere nye kulturelle trender.^[149] Sovende giganter lar ikke bare være, men bør ikke løpe. Og likevel, hvis banen kun er åpen for gigantene, så vil det bli alt for lite løping.

Jeg tror ikke vi vet nok om økonomien i mediemarkedet til å si med sikkerhet hva konsentreringen og integrasjonen vil gjøre. Effektivitetsendringene er viktige, og effekten på kulturen er vanskelig å måle.

Men det er et vesentlig og åpenbart eksempel som sterkt foreslår denne bekymringen.

I tillegg til opphavsrettskrigen, så er vi midt inne i narkotikakrigene. Myndighetenes politikk er sterkt rettet mot narkotikakartellene. Straffe- og sivildomstolene er fylt opp med konsekvensene av denne kampen.

La meg herved diskvalifisere meg fra enhver mulig oppnevning til en hvilken som helst stilling hos myndighetene ved å si at jeg tror denne krigen er en diger tabbe. Jeg er ikke for narkotika. Faktisk kommer jeg fra en familie som en gang havarerte på grunn av narkotika – selv om all narkotikaen som havarerte familien min var helt lovlig. Jeg tror denne krigen er en diger tabbe fordi den utilsiktede skaden fra den er så stor at å føre denne krigen er galskap. Når du summerer byrden på det kriminal-juridiske systemet, desperasjonen for generasjoner av barn hvis eneste økonomiske mulighet er som narkotikakriger, ødeleggelsen av de grunnlovsfestede beskyttelsene på grunn av den kontinuerlige overvåkningen denne krigen krever, og mest dyptgående, den totale ødeleggelsen av de juridiske systemene i mange søramerikanske land på grunn av makten de lokale narkotikakartellene har. Jeg finner det umulig å tro at den marginale fordelen i redusert narkotikaforbruk hos amerikanerne på noe måte kan oppveie for disse kostnadene.

Du er kanskje ikke overbevist. Det er helt greit. Vi lever i et demokrati, og det er gjennom avstemning vi skal velge politikken. Men for å gjøre det er vi fundamentalt avhengig av pressen for å hjelpe til med å informere amerikanerne om disse temaene.

I 1998 lanserte kontoret for den nasjonale narkotikapolitikken en mediekampanje som del av «krigen mot narkotika.» Kampanjen produserte en rekke korte filmklipp om temaer relatert til ulovlige rusmidler. I en av seriene (Nick og Norm-serien) er det to menn i en bar som diskuterer idéen om å legalisere narkotika som en måte å unngå noen av de utilsiktede skadene fra krigen. En fremmer et argument til fordel for å legalisere narkotika. Den andre responderer på en kraftig og effektiv måte mot argumentet til den første. Til slutt endrer den første fyren mening (hei, det er TV). Plakaten på slutten er et fordømmende angrep på pro-legaliseringskampanjen.

Rimelig nok. Det er en god annonse. Ikke veldig villedende. Den leverer budskapet sitt godt. Det er et rimelig og fornuftig budskap.

Men la oss si at du mener dette er et galt budskap, og du ønsker å kjøre en motkampanje. La oss si at du ønsker å sende en serie med reklameinnslag som forsøker å vise den ekstraordinære utilsiktede skade som krigen mot narkotika fører til. Kan du gjøre det?

Naturligvis koster disse annonsene mye penger. Anta at du klarer å skaffe pengene. Anta at en gruppe med bekymrede borgere donerer alle pengene i verden for å hjelpe deg med å få budskapet ditt ut. Kan du da være sikker på at budskapet ditt vil bli hørt?

Nei, det kan du ikke. TV-stasjoner har en generell regel om å unngå «kontroversielle» reklameinnslag. Innslag sponset av myndighetene anses som ukontroversielle. Innslag som er uenig med myndighetene er kontroversielle. Denne utvelgelsen kan kanskje tenkes å være i strid med det første grunnlovstillegget, men Høyesterett har avgjort at stasjonene har rett til å velge hva de sender. Dermed vil de store kommersielle mediekanalene blokkere muligheten som den ene siden av en viktig debatt har til å legge frem sin sak. Og domstolene vil forsvare stasjonenes rett til å være så ensidig.^[150]

Jeg ville også med glede forsvart nettverkenes rettigheter – hvis vi levde i et mediemarked som virkelig var mangfoldig. Men konsentreringen i media får en til å tvile på den forutsetningen. Hvis en håndfull selskaper kontrollerer tilgangen til media, og denne lille gruppen selskaper får bestemme hvilke politiske holdninger den vil tillate at fremmes på sine kanaler, da er det på en åpenbar og viktig måte klart at konsentrering betyr noe. Det kan hende du liker holdningene som denne håndfulle gruppen med selskaper velger, men du bør ikke like en verden der et lite mindretall får bestemme hvilke saker resten av oss får høre om.

I en velkjent novelle av H. G. Wells, snublet en fjellklatrer ved navn Nunez ned en is-skråning inn i en ukjent og isolert dal i de Peruanske Andesfjellene.^[153] Dalen er utrolig vakker, med «friskt vann, beiteland, et jevnt klima og bakker med rik brun jord med virvar av buskas som bar en velsmakende frukt.» Men landsbyboerne er alle blinde. Nunez ser dette som en mulighet. «I de blindes rike,» forteller han seg selv, «er den enøyde konge.» Så han bestemmer seg for å slå seg ned hos landsbyboerne for å utforske livet som konge.

Ting blir ikke helt som han har planlagt. Han forsøker å forklare idéen om syn til landsbyboerne. De forstår ikke. Han forteller dem at de er «blind.» De mangler et ord for blind. De tror han bare er treg. Etter hvert som de oppdager tingene han ikke kan gjøre (for eksempel høre lyden av gress som blir tråkket på), forsøker de mer og mer å kontrollere ham. Han blir dermed mer og mer frustrert. «‘Dere forstår ikke,’ ropte han, i en stemme som var ment å være storslått og bestemt, og som skar ut. ‘Dere er blinde og jeg kan se. La meg være i fred!’»

Landsbyboerne lot ham ikke være i fred. Og de ser (for å si det slik) ikke det fine i hans spesielle krefter. Ikke engang det ultimate målet for hans hengivenhet, en ung kvinne som for han synes «den vakreste tingen i hele skapelsen,» forstår skjønnheten i å kunne se. Nunez sine beskrivelser av det han ser «virket for henne å være de mest poetiske av fantasier, og hun hørte på hans beskrivelser av stjernene og fjellene og hennes egen søte hvit-lysende skjønnhet som om det var en skyldig tilfredsstillelse .» «Hun trodde ikke,» forteller Wells oss, og «hun kunne bare halvveis forstå, men hun var underlig gledet.»

Når Nunez kunngjør sitt ønske om å gifte seg med sin «underlig herlige» kjærlighet, protesterte faren og landsbyen. «Du skjønner, kjære,» instruerer hennes far, «han er en idiot. Han har vrangforestillinger. Han kan ikke gjøre noe riktig.» De tar Nunez til landsbylegen.

Etter en nøye undersøkelse gir legen sin vurdering. «Hjernen hans er påvirket,» rapporterer han.

«Hva påvirker den?» spør faren. «De sære tingene som kalles øyene … er sykelige … på en måte som påvirker hjernen hans.»

Legen fortsetter: «Jeg tror jeg med rimelig sikkerhet kan si at for å kunne helbrede ham er alt vi trenger å gjøre en enkel og lett kirurgisk operasjon – nemlig å fjerne disse irriterte organene [øynene].»

«Takk Gud for vitenskapen!» sier faren til doktoren. De forteller Nunez om dette kravet som han må oppfylle for å få sin brud. (Du får lese originalen for å lære hvordan historien ender. Jeg tror på fri kultur, men ikke på å avsløre hvordan en historie ender.)

Det skjer noen ganger at eggene til tvillinger sveises sammen i morens livmor. Den sammensveisingen skaper en «kimære.» En kimære er én skapning med to sett med DNA. DNA-et i blodet kan for eksempel være forskjellig fra DNA-et i huden. Denne muligheten er en for lite brukt handling i mordmysterier. «Men DNA-et viser med 100 prosent sikkerhet at hennes blod ikke er det som var på åstedet. …»

Før jeg hadde lest om kimærer, så ville jeg ha sagt at det var umulig. En enkelt person kan ikke ha to sett med DNA. Selve idéen med DNA er at det er koden til et individ. Likevel er det jo faktisk slik at ikke bare kan to individer ha samme sett med DNA (identiske tvillinger), men en person kan ha to ulike sett med DNA (en kimære). Vår forståelse av en «person» bør gjenspeile denne virkeligheten.

Jo mer jeg arbeider for å forstå den nåværende «opphavsrettskrigen» rundt opphavsrett og kultur, som jeg både har kalt urettferdig og ikke urettferdig nok, jo mer tenker jeg at det er en kimære vi snakker om. For eksempel i kampen om spørsmålet «Hva er p2p-fildeling?» har begge sider rett, og begge sider tar feil. En side sier, «fildeling er akkurat som om to unger tar opp hverandres plater på bånd – akkurat slik vi har gjort det de siste tredve årene uten at noen har stilt spørsmål ved det i det hele tatt.» Det er riktig, i hvert fall delvis. Når jeg ber min beste venn om å høre på en ny CD jeg har kjøpt, og i stedet for å bare sende CD-en, så viser jeg han til min p2p-tjener, så er det på alle relevante måter akkurat det samme som enhver leder i ethvert plateselskap uten tvil gjorde som barn: deling av musikk.

Men beskrivelsen er også delvis uriktig. For når min p2p-tjener er på et p2p-nettverk der enhver kan få tilgang til min musikk, så kan helt klart mine venner få tilgang, men det strekker betydningen av «venner» forbi bristepunktet når en sier «mine ti tusen beste venner» kan få tilgang. Uansett om «vi alltid har hatt lov til» å dele min musikk med min beste venner, så har vi ikke alltid hatt lov til å dele musikk med «våre ti tusen beste venner.»

Tilsvarende, når den andre siden sier, «Fildeling er som å gå inn hos Tower Records å ta en CD fra hylla og gå ut av butikken med den,» så er det riktig, i hvert fall delvis. Hvis jeg, etter at Lyle Lovett (endelig) gir ut et nytt album, i stedet for å kjøpe den går på Kazaa og finner et gratis eksemplar jeg kan ta, så er det veldig likt det å stjele et eksemplar fra Tower.

Men det er ikke helt som å stjele fra Tower. Tross alt har Tower Record en CD mindre de kan selge når jeg tar en CD fra Tower. Når jeg tar en CD fra Tower Records, så får jeg en bit plastikk og et omslag, og noe å vise frem på hyllene mine. (Og når vi først er i gang, bør vi også ta med at når jeg tar en CD fra Tower Records, så er den maksimale boten jeg kan pådra meg, i hvert fall ifølge loven i California, 1 000 dollar. I følge RIAA kan jeg derimot, hvis jeg laster ned en CD med ti sanger, bli ansvarlig for 1 500 000 dollar i erstatning.)

Poenget er ikke at beskrivelsen fra begge sider er feil. Poenget er at begge sider har rett – både som RIAA beskriver det, og som Kazaa beskriver det. Det er en kimære. Og i stedet for å ganske enkelt benekte det den andre siden hevder, så må vi begynne å tenke på hvordan vi kan svare på dette kimære. Hvilke regler bør styre det?

Vi kunne svare ved å ganske enkelt late som om det ikke er en kimære. Vi kunne, sammen med RIAA, bestemme at hver eneste fildeling bør være en forbrytelse. Vi kan straffeforfølge familier for millioner av dollar i skade kun på bakgrunn av at fildelingen skjedde på en av familiens datamaskiner. Og vi kan få universiteter til å overvåke all datatrafikk for å sikre at ingen datamaskin blir brukt til å gjennomføre denne forbrytelsen. Disse svarene er kanskje ekstreme, men hver av dem har enten blitt foreslått, eller er allerede gjennomført.^[154]

Alternativt kan vi svare på fildeling slik mange unger oppfører seg som om vi har svart. Vi kan legalisere det fullstendig. Fjern alt ansvar for brudd på opphavsretten, både sivilt og strafferettslig, når en gjør opphavsrettsbeskyttet materiale tilgjengelig på nettet. Gjør med fildeling som sladder: regulert av sosiale normer i stedet for med lov, hvis det er regulert i det hele tatt.

Begge svarene er mulige. Jeg tror hver av dem ville være en tabbe. I stedet for å velge en av disse to ekstremene, så bør vi velge noe som gjenkjenner sannheten i begge. Og selv om jeg avslutter denne boken med en skisse til et system som gjør akkurat det, så er målet mitt med neste kapittel å vise akkurat hvor grufullt det ville være for oss om vi adopterer nulltoleranse-ekstremet. Jeg tror begge ekstremene vil være verre enn et rimelig alternativ. Men jeg tror nulltoleranse-løsningen vil være den verste av de to ekstremene.

Likevel er nulltoleranse i stadig større grad våre myndigheters politikk. Midt i dette kaoset som Internett har skapt, finner et ekstraordinært eiendomstyveri fra fellesskapet sted. Retten og teknologien endres til å gi innholdsinnehaverne en type kontroll over kulturen vår som de aldri har hatt før. Og i denne ekstremiteten vil mange muligheter for nye oppfinnelser og ny kreativitet gå tapt.

Jeg snakker ikke om muligheten for unger til å «stjele» musikk. Min fokus er i stedet på den kommersielle og kulturelle nyskapningen som denne krigen også vil ta knekken på. Vi har aldri før sett muligheten til å skape spre seg så bredt blant våre borgere, og vi har bare så vidt begynt å se nyskapningen som denne muligheten vil frigjøre. Likevel har Internett allerede sett slutten på en generasjon av nyskapning rundt teknologier for å distribuere innhold. Lovverket er ansvarlig for at den forsvant. Som visepresidenten for global offentlig politikk hos en av disse nye oppfinnerne, eMusic.com, formulerte det da han kritiserte hvordan DMCA la til vern for opphavsrettsbeskyttet materiale.

I april 2001 ble eMusic.com kjøpt opp av Vivendi Universal, et av «de store plateselskapene.» Selskapets holdning rundt disse temaene har nå endret seg.

Å nå reversere vår tolerante tradisjon vil ikke bare knuse piratvirksomhet. Det vil ofre verdier som er viktige for denne kulturen, og det vil drepe muligheter som kan være svært verdifulle.

Ved å bekjempe «piratvirksomhet» for å beskytte «eiendom» har innholdsindustrien erklært krig. Lobbyvirksomhet og mange valgkampbidrag har nå dratt myndighetene inn i denne krigen. Og som med enhver krig vil en både ha direkte og utilsiktet skadevirkning. Og som med enhver forbudskrig, er det mest våre egne folk som lider under disse ødeleggelsene.

Så langt har målet mitt vært å beskrive konsekvensene av denne krigen, og spesielt konsekvensene for «fri kultur.» Men nå er målet mitt å utvide denne beskrivelsen av konsekvensene til et argument. Er dette en godt begrunnet krig?

Etter mitt syn er den ikke det. Det er ingen god grunn nå, for første gang, at loven burde forsvare det gamle mot det nye, akkurat når makten til eiendomsretten som kalles «immateriell eiendom» er større enn den noen gang har vært i vår historie.

Likevel ser ikke «sunn fornuft» det slik. Sunn fornuft er fortsatt enig med Causbyene og innholdsindustrien. Det ekstreme krav om kontroll som fremmes på vegne av eiendomsrett, aksepteres fortsatt. «Piratvirksomhet» avvises fortsatt ukritisk.

Det vil være mange konsekvenser ved å fortsette denne krigen. Jeg ønsker å beskrive kun tre. Alle tre kan sies å være utilsiktet. Jeg er ganske sikker på at den tredje er utilsiktet, men jeg er mindre sikker om de første to. De første to beskytter de moderne RCA-ene, men det er ingen Howard Armstrong på flankene for å sloss mot dagens kulturmonopolister.

I 1995 var en far frustrert over at hans døtre ikke syntes å like Hawthorne. Det eksisterte uten tvil mer enn en slik far, men i hvert fall én gjorde noe med det. Eric Eldred, en pensjonert dataprogrammerer som bodde i New Hampshire, bestemte seg for å putte Hawthorne på nettet. En elektronisk versjon, tenkte Eldred, med lenker til bilder og forklarende tekst, ville gjøre denne nittenhundretallets forfatters verk mer levende.

Det virket ikke – i hvert fall ikke på hans døtre. De fant ikke Hawthorne noe mer interessant enn tidligere. Men Eldreds eksperiment ga opphavet til en hobby, og hobbyen hans ga opphav til et kall: Eldred ville lage et bibliotek over verk i det fri ved å skanne disse og gjøre dem gratis tilgjengelig.

Biblioteket til Eldred var ikke bare en kopi av visse verk i det fri, selv om en kopi ville vært av stor verdi for folk rundt om i verden som ikke kan få tilgang til papirutgaver av disse verkene. I stedet laget Eldred avledede verk fra disse allemannseide verkene. På samme måte som Disney gjorde Grimm om til historier som var mer tilgjengelige i det tjuende århundret, gjorde Eldred om på Hawthorne og mange andre, til noe mer tilgjengelig – teknisk tilgjengelig – i dag.

Eldreds frihet til å gjøre dette med Hawthornes verk kom fra samme kilde som Disneys. Hawthornes Scarlet Letter hadde falt i det fri i 1907. Alle hadde frihet til å ta det uten tillatelse fra boet etter Hawthorne eller noen andre. Noen, slik som Dover Press og Penguin Classics, tar verk som er falt i det fri, og lager papirutgaver som de selger i bokhandler rundt om i landet. Andre, slik som Disney, tar disse historiene og gjør dem om til tegnefilmer. Noen ganger med suksess (Askepott), og noen ganger uten (Ringeren i Notre Dame, Treasure Planet). Alle disse er kommersielle publiseringer av verk i det fri.

Internett skapte muligheten for ikke-kommersiell publisering av verk i det fri. Eldreds publisering er bare ett eksempel. Det finnes bokstavelig talt tusenvis andre. Hundretusenvis rundt om i verden har oppdaget denne plattformen for å uttrykke seg, og bruker den til å dele verk som, i henhold til loven, kan tas fritt. Dette har skapt det vi kan kalle den «ikke-kommersielle forlagsindustrien,» hvilket før Internett var begrenset til folk med store ego, eller med politiske eller sosiale kall. Men med Internett inkluderer det en lang rekke med individer og grupper som er dedikert til å spre kultur generelt.^[178]

Som jeg sa, bor Eldred i New Hapshire. I 1998 skulle diktsamlingen New Hampshire av Robert Frost falle i det fri. Eldred ønsket å publisere denne samlingen i sitt fritt og offentlig tilgjengelige bibliotek. Men Kongressen kom i veien. Som jeg beskrev i kapittel 10, utvidet Kongressen for ellevte gang på førti år, vernetiden for eksisterende opphavsretter – denne gang med tjue år. Eldred ville ikke stå fritt til å legge inn verk nyere enn 1923 til sin samling før 2019. Faktisk vil ikke et eneste opphavsrettsbeskyttet verk falle i det fri før det året (og ikke en gang da, hvis Kongressen utvider vernetiden igjen). Som kontrast ville mer enn en million patenter falle i det fri i samme periode.

Dette var Sonny Bono utvidelse av Loven om vernetiden for opphavsrett (CTEA), lagt frem til minne om kongressrepresentant og tidligere musiker Sonny Bony, som ifølge hans enke Mari Bony mente at «opphavsretten bør vare evig.»^[179]

Eldred bestemte seg for å sloss mot denne loven. Han valgte først å bekjempe den gjennom sivil ulydighet. I en serie intervjuer annonserte Eldred at han kom til å publisere som planlagt, på tross av CTEA. Men på grunn av en annen lov som ble vedtatt i 1998, NET-loven (Nei til Elektronisk Tyveri), så ville det å publisere gjøre Eldred til en kriminell – uansett om noen protesterer eller ikke. Dette var en farlig strategi å gjennomføre for en handikappet programmerer.

Det var her jeg ble involvert i Eldreds kamp. Jeg var en grunnlovsforsker hvis første lidenskap var grunnlovstolkning. Og selv om grunnlovskursene aldri fokuserer på «Fremskrittsbestemmelsen» av Grunnloven, så har det alltid slått meg at forskjellen er viktig. Som du vet sier Grunnloven følgende,

Som jeg har beskrevet, er denne bestemmelsen unik innenfor bestemmelsene som deler ut myndighet i artikkel I, seksjon 8, av Grunnloven vår. Alle de andre bestemmelsene deler ut myndighet til Kongressen ved å ganske enkelt si at Kongressen har myndighet til å gjøre noe – for eksempel til å regulere «handel mellom flere stater» eller «erklære krig.» Men her er dette «noe» ganske spesifikt – å «fremme utviklingen» – gjennom virkemidler som også er ganske spesifikke – ved å «sikre» «eksklusive rettigheter» (det vil si opphavsretten) «i et begrenset tidsrom.»

I de siste førti årene har Kongressen lagt seg på en praksis med å utvide eksisterende vernetid i opphavsretten. Det som ga meg hodebry var at hvis Kongressen hadde myndighet til å utvide eksisterende vernetid, da ville Grunnlovens krav om at vernetiden skulle være «begrenset», ikke ha noen praktisk effekt. Hvis Kongressen hadde myndighet til å utvide vernetiden, hver gang vernetiden holder på å gå ut, så kunne Kongressen oppnå det Grunnloven tydelig forbyr – evigvarende vernetid «på avbetaling,» som professor Peter Jaszi så pent formulerte det.

Som akademiker var min første reaksjon å rette meg mot bøkene. Jeg husker at jeg satt på kontoret en kveld og søkte gjennom nettdatabaser etter enhver seriøs vurdering av spørsmålet. Ingen hadde noen gang utfordret Kongressens praksis med å utvide eksisterende verneperioder. Den feilen kan være deler av årsaken til at Kongressen virket så ubekymret i sin praksis, det, og det faktum at denne praksisen hadde blitt så lukrativ for Kongressen. Kongressen vet at opphavsrettseiere vil være villig til å betale mye penger for å se utvidelser i vernetiden for opphavsretten. Og dermed er Kongressen ganske fornøyd med å fortsatt kunne få disse lettjente pengene.

For dette er kjernen i korrupsjonen av vårt nåværende styringssystem. «Korrupsjon» ikke i den forstand at representanter blir bestukket, men i stedet «korrupsjon» på den måten at systemet legger opp til at de som har fordeler av det som gjøres i Kongressen, skal skaffe og gi penger til Kongressen for å legge opp til at bestemte ting blir gjort. Det er begrenset med tid, og det er så mye Kongressen kan gjøre. Hvorfor ikke begrense det den gjør til de tingene den må gjøre – og de tingene som betaler seg? Å utvide vernetiden i opphavsretten betaler seg.

Hvis det ikke er åpenbart for deg, vurder følgende: La oss si at du er en av de heldige få opphavsrettseierne hvis opphavsrett fortsetter å skaffe penger ett hundre år etter at den ble tildelt. Boet etter Robert Frost er et godt eksempel. Frost døde i 1963. Hans poesi fortsetter å være svært verdifull. Dermed har rettighetshaverne etter Robert Frost store fordeler av en utvidelse av opphavsretten, siden ingen utgiver ville betale arvingene penger hvis diktene Frost har skrevet kunne gis gratis ut av enhver.

Tenk deg så at rettighetshaverne etter Robert Frost tjener 100 000 dollar hvert år fra tre av diktene til Frost. Og forestill deg så at disse diktene snart faller i det fri. Du sitter i styret for boet etter Robert Frost. Din økonomirådgiver kommer til styremøtet med en veldig dyster rapport:

«Neste år,» kunngjør rådgiveren, «vil verkene A, B og C falle i det fri. Det betyr at etter neste år vil vi ikke lenger motta den årlige vederlagssjekken på 100 000 dollar fra utgiverne av disse verkene.»

«Men det er et forslag i Kongressen,» fortsetter hun, «som kan endre dette. Noen kongressrepresentanter har lansert et lovforslag om å utvide vernetiden i opphavsretten med tjue år. Det forslaget vil være ekstremt verdifullt for oss. Så vi bør håpe at den loven blir vedtatt.»

«Håpe?,» sier en kollega i styret. «Kan vi ikke gjøre mer enn det?»

«Vel, jo, selvfølgelig,» svarer rådgiveren. «Vi kan bidra med valgkampstøtte til et antall representanter for å forsøke å sikre at de vil støtte lovforslaget.»

Du hater politikk. Du hater å bidra til valgkampanjer. Så du ønsker å vite hvorvidt denne motbydelige praksisen er verdt det. «Hvor mye vil vi få hvis denne utvidelsen blir vedtatt?» spør du rådgiveren. «Hvor mye er det verdt?»

«Vel,» sier rådgiveren og fortsetter, «hvis du er sikker på at du vil fortsette å få minst 100 000 dollar i året for disse opphavsrettene, og du bruker samme ‘diskonteringssats’ som vi bruker for å vurdere eiendomsinvesteringer (6 prosent), så vil denne loven være verdt 1 146 000 dollar for boet.»

Du blir litt sjokkert over tallet, men du kommer raskt frem til riktig konklusjon:

«Så du sier at det vil være verdt det for oss å betale mer enn 1 000 000 dollar i valgkampbidrag hvis vi var trygge på at disse bidragene ville sikre at loven ble vedtatt?»

«Absolutt,» svarer rådgiveren. «Det er verdt det hvis du bidrar med opp til dagens verdi av inntektene du forventer fra disse opphavsrettene. Hvilket for oss betyr over 1 000 000 dollar.»

Du tar raskt poenget – du som styremedlem samt, regner jeg med, du som leser. Hver gang opphavsretten holder på å løpe ut, har hver eneste mottaker i samme posisjon som arvingene etter Robert Frost det samme valget: Hvis de bidrar til å få en lov vedtatt som utvider opphavsretten, så vil de ha stor nytte av den utvidelsen. Så hver eneste gang opphavsretten er i ferd med å løpe ut, så er det en massiv lobbyvirksomhet for å få opphavsrettsvernetiden utvidet.

Dermed har vi en kongressbasert evighetsmaskin: Så lenge lovgiving kan kjøpes (riktignok indirekte), så vil det være alle incentiver i verden for å kjøpe ytterligere utvidelser av opphavsretten.

I lobbyvirksomheten som førte til at Sonny Bono utvidelse av Loven om vernetiden for opphavsrett ble vedtatt, ble denne «teorien» om incentiver bevist å være riktig. Ti av de tretten originale sponsorene til loven i Overhuset mottok maksimale bidrag fra Disneys politiske handlingskomite. I Senatet mottok åtte av de tolv sponsorene bidrag.^[180] RIAA og MPAA er estimert å ha brukt mer enn 1,5 millioner dollar til lobbyvirksomhet i 1998-valgperioden. De betalte ut mer enn 200 000 dollar i kampanjebidrag.^[181] Disney er estimert å ha bidratt med mer enn 800 000 dollar i gjenvelgelseskampanjer den perioden.^[182]

Forfatningsrett er ikke uvitende om det åpenbare. Eller det trenger ikke være det. Så da jeg vurderte klagen fra Eldred, så var denne virkeligheten om de ubegrensede incentivene for å øke opphavsrettsvernetiden sentral i min tenking. Etter min mening ville en pragmatisk domstol som var forpliktet til å tolke og anvende Grunnloven gitt av vår grunnlovsforsamling, se at hvis Kongressen hadde myndighet til å utvide eksisterende vernetid, så ville det ikke være noe grunnlovsmessig krav om at vernetiden skulle være «begrenset.» Hvis de kunne utvide den én gang, så kunne de utvide den igjen og igjen og igjen.

Det var også min vurdering at denne Høyesteretten ikke ville tillate Kongressen å utvide den eksisterende vernetiden. Som alle som kjenner Høyesteretts arbeid vet, har denne domstolen i stadig større grad begrenset makten til Kongressen når den har vurdert at Kongressens vedtak går ut over myndigheten tildelt dem i Grunnloven. Blant grunnlovsforskere var det mest berømte eksemplet på denne trenden avgjørelsen fra Høyesterett i 1995 om å slå ned på en lov som forbød besittelse av våpen nær skoler.

Siden 1937 hadde Høyesterett tolket Kongressens tildelte myndighet svært bredt. Så mens Grunnloven gir Kongressen myndighet til å kun regulere «handel mellom stater» (også kjent som «mellomstatlig handel»), så hadde Høyesterett tolket den myndigheten til å inneholde myndigheten til å regulere enhver aktivitet som kun berører mellomstatlig handel.

Etter hvert som økonomien vokste, betød denne standarden i stadig større grad at det ikke var noen grenser for Kongressens myndighet til å regulere, siden stort sett hver eneste aktivitet, når en vurderte det på nasjonal skala, påvirker mellomstatlig handel. En grunnlov utformet for å begrense Kongressens myndighet ble i stedet tolket til å ikke ha noen grense.

Høyesterett endret, under ledelse av høyesterettsjustitiarius Rehnquist, det i United States mot Lopez. Staten hadde argumentert med at å bære våpen nær skoler påvirket mellomstatlig handel. Våpen nær skoler øker kriminalitet, kriminalitet reduserte eiendomsverdier, og så videre. I den muntlige argumentasjonen spurte høyesterettsjustitiariusen staten om det fantes noen aktivitet som ikke ville påvirke mellomstatlig handel i henhold til begrunnelsen som staten fremførte. Staten sa at det fantes ikke. Hvis Kongressen sa at en aktivitet påvirket mellomstatlig handel, så påvirket den aktiviteten mellomstatlig handel. Staten sa at Høyesterett ikke var i posisjon til å etterprøve Kongressen.

«Vi tar en pause for å vurdere implikasjonene fra regjeringens argumenter,» skrev høyesterettsjustitiariusen.^[183] Hvis alt Kongressen sier er mellomstatlig handel dermed må anses å være mellomstatlig handel, så finnes det ingen begrensninger i Kongressens myndighet. Avgjørelsen i Lopez ble bekreftet fire år senere i United States mot Morrison.^[184]

Hvis det er et prinsipp som anvendes her, så bør det være like gyldig for Fremskrittsbestemmelsen som for Handelsbestemmelsen.^[185] Og hvis det anvendes på Fremskrittsbestemmelsen, bør prinsippet føre til konklusjonen at Kongressen ikke kan utvide en eksisterende vernetid. Hvis Kongressen kan utvide en eksisterende vernetid, så finnes det intet «endepunkt» for Kongressens myndighet over vernetiden, selv om grunnloven klart sier at det finnes en slik grense. Dermed, hvis det samme prinsippet anvendes på myndigheten til å dele ut opphavsretter, burde det gjøre at Kongressen ikke får lov til å utvide vernetiden til eksisterende opphavsretter.

Dette stemmer hvis prinsippet lagt frem i Lopez var et prinsipp. Mange mente avgjørelsen i Lopez var politisk – en konservativ Høyesterett, som trodde på statenes rettigheter, brukte sin myndighet over Kongressen til å fremme sine egne personlige politiske preferanser. Men jeg avviste det synet på avgjørelsen fra Høyesterett. Jeg hadde til og med skrevet en artikkel like etter avgjørelsen som demonstrerte hvor «tro mot opphavet» en slik tolking var mot Grunnloven. Idéen om at Høyesterett avgjorde saker basert på sin politiske overbevisning, slo meg som usedvanlig kjedelig. Jeg kom ikke til å dedikere mitt liv til å lære bort forfatningsrett hvis disse ni dommerne kun skulle være smålige politikere.

La oss nå ta et øyeblikks pause for å være sikker på at vi forstår hva argumentet i Eldred ikke handlet om. Ved å insistere på Grunnlovens begrensning på opphavsretten, så gikk selvsagt ikke Eldred god for piratvirksomhet. Faktisk sloss han, på en åpenbar måte, mot en slags piratvirksomhet – røving av allemannseiet. Da Robert Frost skrev sine verk, og når Walt Disney skapte Mikke Mus, så var den maksimale vernetiden bare femtiseks år. På grunn av endringer i mellomtiden har Forst og Disney allerede nytt godt av syttifem års monopol på sine verk. De har fått fordelen i avtalen som Grunnloven ser for seg: I bytte for et monopol beskyttet i femtiseks år, så skapte de nye verk. Men nå brukte disse aktørene sin makt – uttrykt gjennom strømmen av lobbyvirksomhetens penger – til å få tjue års forlengelse av monopolet. Denne forlengelsen vil bli tatt fra allemannseiet. Eric Eldred sloss mot piratvirksomhet som påvirker oss alle.

Noen folk ser på allemannseiet med forakt. I innlegget de sendt til Høyesteretten, skrev Nashville sangforfatterforening at allemannseiet ikke var noe annet enn «lovlig piratvirksomhet.»^[186] Men det er ikke piratvirksomhet når loven tillater det. Og i vårt konstituelle system krever loven dette. Noen liker kanskje ikke paragrafene i Grunnloven vår, men det gjør ikke Grunnloven til en piratkodeks.

Som vi har sett, krever vårt konstitusjonelle system begrensninger på opphavsretten som en måte å sikre at opphavsrettsinnehavere ikke får for sterk påvirking på utviklingen og distribusjonen av kulturen vår. Likevel, som Eric Eldred oppdaget, har vi satt opp et system som sikrer at opphavsrettsvernetiden igjen vil bli utvidet, og utvidet, og utvidet. Vi har skapt den perfekte storm for allemannseiet. Opphavsrettene har ikke gått ut på dato, og vil aldri gå ut på dato, så lenge Kongressen står fritt til å la seg kjøpe for å utvide dem igjen.

Det er verdifull opphavsrett som er ansvarlig for at verneperiodene blir utvidet. Mikke Mus og «Rhapsody in Blue.» Disse verkene er for verdifulle til at opphavsrettseierene kan ignorere dem. Men den reelle skaden fra opphavsrettsutvidelser for samfunnet vårt er ikke at Mikke Mus forblir Disneys. Glem Mikke Mus. Glem Robert Frost. Glem alle verk fra 1920-tallet og 1930-tallet som fortsatt har kommersiell verdi. Den reelle skaden fra utvidelse av vernetiden kommer ikke fra disse berømte verkene. Den reelle skaden er fra de verkene som ikke er berømte, ikke kommersielt utnyttet, og dermed heller ikke lenger tilgjengelig.

Hvis du ser på arbeider laget i de første tjue årene (1923 til 1942) påvirket av Sonny Bono utvidelse av Loven om vernetiden for opphavsrett, så har 2 prosent av disse verkene fortsatt kommersielle verdi. Det var opphavsrettsinnehaverne for disse 2 prosentene som fikk igjennom CTEA. Men loven og dens effekt var ikke begrenset til disse 2 prosentene. Loven utvidet vernetiden til opphavsretten generelt.^[187]

Tenk praktisk over konsekvensen av denne utvidelsen – praktisk som en forretningsmann, ikke som en advokat ivrig etter mer juridisk arbeide. I 1930 ble 10047 bøker publisert. I 2000 var 174 av disse bøkene fortsatt tilgjengelig fra forlaget. La oss anta at du var Brewster Kahle, og du ønsket å gjøre de resterende 9873 tilgjengelig for verden i ditt iArkiv-prosjekt. Hva ville du måtte gjøre?

Vel, først må du finne ut hvilke av disse 9873 bøkene som fortsatt er vernet av opphavsretten. Det krever at du går til biblioteket (den informasjonen er ikke tilgjengelig på nettet) og blar igjennom haller med bøker mens du kryss-sjekker titler og forfatterne av disse 9873 bøkene med opphavsrettsregistreringene og fornyingsmeldingene for verk publisert i 1930. Dette vil gi en liste med bøker som fortsatt er vernet av opphavsretten.

Så, for bøkene som fortsatt er vernet av opphavsretten, må en finne de nåværende opphavsrettseiere. Hvordan vil du gjøre det?

De fleste folk tenker at det må være en liste over disse opphavsrettseierne en eller annen plass. Praktiske folk tenker slik. Hvordan kan det være tusener på tusener av monopoler delt ut av myndighetene uten at det i hvert fall finnes en liste?

Men det er ingen liste. Det kan være et navn fra 1930, og deretter i 1959, for personen som registrerte opphavsretten. Men bare tenkt rundt hvor utrolig vanskelig det vil være å praktisk spore opp tusenvis av slike arkivoppføringer – spesielt siden personen som er registrert ikke nødvendigvis er den nåværende eier. Og vi snakker kun om 1930!

«Men det er ikke generelt en liste over hvem som eier eiendom» svarer forsvarerne av systemet. «Hvorfor skulle det finnes en liste over opphavsrettseiere?»

Vel, egentlig, når du tenker på det, så finnes det mange lister over hvem som eier hvilken eiendom. Tenk på skjøter for hus, eller hvem som eier biler. Og der det ikke finnes en liste, så er reglene for den virkelige verden ganske flinke til å foreslå hvem som eier en bit eiendom (en huske plassert i bakhagen din er sannsynligvis din). Så både formelt og uformelt har vi en ganske god måte å vite hvem som eier hvilken konkrete eiendom.

Dermed: Du vandrer ned en gate og ser et hus. Du kan vite hvem som eier huset ved å slå opp i kommunehusets eiendomsregister. Hvis du ser en bil, så er det normalt et bilskilt som vil knytte eieren til bilen. Hvis du ser en haug med barneleker som ligger på plenen forran et hus, så er det rimelig enkelt å finne ut hvem som eier lekene. Og hvis du tilfeldigvis ser en baseball som ligger i grøfta ved siden av veien, så ser du deg rundt et øyeblikk etter unger som spiller ball. Hvis du ikke ser noen barn, så ok: her er det en bit eiendom hvis eier vi ikke enkelt kan spore opp. Dette er unntaket som bekrefter regelen: at vi normalt vet veldig godt hvem som eier hvilken eiendom.

Sammenlign denne historien med immateriell eiendom. Du går inn i et bibliotek. Biblioteket eier bøkene. Men hvem eier opphavsretten? Som jeg allerede har nevnt, så finnes det ingen liste med opphavsrettseiere. Det er navnene til forfattere, naturligvis, men deres opphavsrett kan ha blitt overført, eller blitt arvet til et bo lik bestemors gamle smykker. For å vite hvem som eier hva så må du hyre en privatdetektiv. Det en sitter igjen med er at eieren ikke enkelt kan finnes. Og med et regime som vårt, der det er en forbrytelse å bruke slik eiendom uten tillatelse fra eieren av eiendommen, så vil eiendommen ikke bli brukt.

Konsekvensen for gamle bøker er at de ikke vil bli digitalisert, og dermed ganske enkelt vil råtne bort på hyller. Men konsekvensen for andre kreative arbeider er mye mer alvorlig.

Se på historien til Michael Agee, styreleder ved Hal Roach Studios, som eier opphavsrettene for Helan- og Halvan-filmene. Agee har dermed direkte fordel av Bono-loven. Helan og Halvan-filmene ble laget mellom 1921 og 1951. Kun en av disse filmene, The Lucky Dog, har så langt falt i det fri. Men hadde det ikke vært for CTEA, ville filmer laget etter 1923 begynt å falle i det fri. Da Agee kontrollerer de eksklusive rettighetene for disse populære filmene, så tjener han en god del penger. Ifølge et estimat, «har Roach solgt omtrent 60 000 videokassetter og 50 000 DVD-er av filmene til denne stumfilmduoen.»^[188]

Likevel gikk Agee mot CTEA. Hans begrunnelse er en sjelden dyd i denne kulturen: uselviskhet. Han argumenterte i sitt innlegg foran Høyesteretten at Sonny Bono utvidelse av Loven om vernetiden for opphavsrett vil, hvis den ble stående, ødelegge en hel generasjon med amerikansk film.

Argumentet hans er enkelt. En liten brøkdel av disse verkene har vedvarende kommersiell verdi. Resten – i den grad de overlever i det hele tatt – ligger i et hvelv og samler støv. Det kan være at noen av disse verkene som nå ikke er kommersielt verdifulle, vil bli vurdert å være verdifulle av eierne av hvelvene. For at det skal skje, må den kommersielle gevinsten fra verkene overstige kostnaden med å gjøre verket tilgjengelig for distribusjon.

Vi kan ikke vite gevinsten, men vi vet mye om kostnadene. For det meste av filmhistorien har kostnaden med å restaurere film vært veldig høy. Digital teknologi har redusert disse kostnadene betydelig. Mens det i 1993 kostet mer enn 10 000 dollar for å restaurere en nittiminutters sort-hvitt-film, så kan det nå koste så lite som 100 dollar å digitalisere én times 8-millimeterfilm.^[189]

Restaureringsteknologien er ikke den eneste kostnaden, og heller ikke den viktigste. Advokater er også en kostnad, og i stadig større grad, en veldig viktig del. I tillegg til å bevare filmen, så må en distributør sikre seg rettighetene. Og for å sikre seg rettighetene til en film som er vernet av opphavsretten, så må du finne opphavsrettseieren.

Eller for å være mer presis, eiere. Som vi har sett er det ikke bare en enkelt opphavsrett tilknyttet en film. Det er mange. Det er ikke en enkelt person som du kan kontakte om disse opphavsrettene. Det er like mange som det er opphavsretter knyttet til den, hvilket viser seg å være et ekstremt høyt antall. Dermed blir kostnaden med å klarere rettighetene for disse filmene eksepsjonelt høy.

«Men kan du ikke bare restaurere filmen, distribuere den, og så betale opphavsrettseieren når hun dukker opp?» Jovisst, hvis du ønsker å gjøre deg selv til kriminell. Og selv om du ikke er bekymret over å begå en forbrytelse, så vil hun når hun dukker opp, ha rett til å saksøke deg for all fortjeneste du har hatt. Så hvis du lykkes, så kan du være rimelig sikker på at du får besøk fra noens advokat. Og hvis du ikke lykkes, så vil du ikke ha tjent nok til å dekke kostnaden for din egen advokat. Uansett vil du være nødt til å snakke med en advokat. Og det å si at du må snakke med en advokat er ofte det samme som å si at du ikke vil tjene noen penger.

For noen filmer kan det hende gevinsten fra å gi ut filmen vil overskride disse kostnadene. Men for de aller fleste av dem er det ingen mulighet for at gevinsten vil oppveie de juridiske kostnadene. Dermed vil de aller fleste gamle filmer, argumenterte Agee, ikke bli restaurert og distribuert før opphavsretten løper ut.

Men innen opphavsretten for disse filmene er utløpt, vil filmen ha gått tapt. Disse filmene ble produsert på nitratbaserte filmruller, og nitratfilm går i oppløsning over tid. De vil være borte, og metalleskene der de nå blir lagret vil kun inneholde støv.

Av alle de kreative verk produsert av mennesker i verden, så er det kun en liten brøkdel som fortsetter å ha kommersiell verdi. For denne lille brøkdel er opphavsretten et viktig og kritisk juridisk virkemiddel. For denne lille brøkdelen skaper opphavsretten incentiver til å produsere og distribuere kreativt arbeid. For denne lille brøkdelen fungerer opphavsrett som en «drivkraft for uttrykksfrihet.»

Men selv for denne lille brøkdelen, så er den reelle tiden som det kreative verket har et kommersielt liv ekstremt kort. Som jeg antydet tidligere blir de fleste bøker utsolgt fra forlaget innen et år. Det samme er tilfellet for musikk og film. Kommersiell kultur er som et rovdyr. Den må fortsette å bevege seg. Og når et kreativt verk ikke lenger får godviljen fra en kommersiell distributør, så tar dens kommersielle epoke slutt.

Likevel betyr ikke dette at livet til det kreative verket er over. Vi har ikke biblioteker for å konkurrere med Barnes & Noble, og vi har ikke filmarkiver fordi vi forventer at folk skal velge mellom å tilbringe fredagskvelden med å se nye filmer, eller tilbringe fredagskvelden med å se en nyhetsdokumentar fra 1930. Det ikke-kommersielle epoken til kulturen er viktig og verdifullt – som underholdning men også, og viktigere, for kunnskap. For å forstå hvem vi er, hvor vi kom fra og hvordan vi gjorde de feil vi har gjort, så må vi ha tilgang til denne historien.

Opphavsretten i denne sammenhengen utgjør ikke en drivkraft for uttrykksfrihet. I denne sammenhengen er det ikke behov for en eksklusiv rettighet. Opphavsretten i denne sammenhengen bidrar ikke positivt.

Men for det meste av historien vår gjorde den liten skade. For det meste av vår historie, når den kommersielle epoken til et verk tok slutt, så var det ikke noe opphavsrettsrelatert bruk som ville bli blokkert av en eksklusiv rett. Når en bok ble utsolgt fra forlaget, så kunne du ikke kjøpe det fra et forlag. Men du kunne fortsatt kjøpe den fra en bruktbokhandel. Og når en bruktbokhandel selger den, i hvert fall i USA, så er det ikke nødvendig å betale noe til opphavsrettseieren. Dermed var den vanlige bruken av en bok etter at den kommersielle epoken tok slutt, en bruk som var uavhengig av opphavsrettslov.

Det samme var praktisk sett tilfelle også for film. På grunn av at kostnadene med å restaurere en film – de egentlige økonomiske kostnadene, ikke advokatkostnadene – var så høye, så var det aldri praktisk mulig å ta vare på, eller restaurere film. Omtrent som med restene etter en flott middag, når den er over, så er den over. Når den kommersielle epoken til en film var over, så kan den ha blitt arkivert en stund, men det var slutten på filmens liv så lenge markedet ikke hadde noe mer å tilby.

Med andre ord, selv om opphavsrettsbeskyttelsen har vært relativt kort for det meste av vår historie, så ville ikke lang opphavsrettsbeskyttelse gjort noe forskjell for arbeider som har mistet sin kommersielle verdi. Lang opphavsrettsbeskyttelse for disse verkene ville ikke kommet i veien for noe.

Men denne situasjonen er nå endret.

En veldig viktig konsekvens av fremveksten av digitale teknologier er å muliggjøre arkivet som Brewster Kahle drømmer om. Digitale teknologier gjør det nå mulig å ta vare på og gi tilgang til alle typer kunnskap. Når en bok er utsolgt fra forlaget, så kan vi forestille oss å digitalisere den og gjøre den tilgjengelig for alle, til evig tid. Når en film ikke lenger er tilgjengelig fra distributør, kan vi digitalisere den og gjøre den tilgjengelig for alle, til evig tid. Digitale teknologier gir nytt liv til opphavsrettsbeskyttet materiale etter at den kommersielle epoke er over. Det er nå mulig å ta vare på og sikre universell tilgang til denne kunnskapen og kulturen, mens det tidligere ikke var mulig.

Men nå kommer opphavsrettsloven i veien. Hvert steg som trengs for å produsere dette digitale arkivet over vår kultur krenker den eksklusive retten i opphavsretten. Å digitalisere en bok er å kopiere den. For å gjøre det må en ha tillatelse fra opphavsrettseieren. Det samme gjelder musikk, film og ethvert annet aspekt av vår kultur som er beskyttet av opphavsretten. Innsatsen som trengs for å gjøre disse tingene tilgjengelig for fremtiden, eller til forskere, eller for dem som bare ønsker å utforske den, er nå hindret av det sett med regler som ble skrevet for en radikalt annen sammenheng.

Her er kjernen i den skaden som kommer fra å utvide verneperiodene: Nå som teknologi gjør det mulig for oss å gjenoppbygge biblioteket i Alexandria, kommer loven i veien. Og den kommer ikke i veien på grunn av et nyttig opphavsrettsformål, som jo er å gjøre det mulig for det kommersielle markedet å spre kultur. Nei, vi snakker om kultur etter at den har levd sin kommersielle epoke. I denne sammenhengen har ikke opphavsretten noe formål i det hele tatt, relatert til spredning av kunnskap. I denne sammenhengen er ikke opphavsrett en drivkraft for uttrykksfrihet. Opphavsrett er en bremsekloss.

Du kan godt spørre, «Men hvis digitale teknologier reduserer kostnaden for Brewster Kahle, så reduserer de også kostnadene for Random House (USAs største bokforlag). Vil ikke Random House da spre kultur like vidt som Brewster Kahle?»

Mulig det. En eller annen dag. Men det finnes intet som tyder på at utgivere vil bli like komplette som biblioteker. Hvis Barnes & Noble tilbød utlån av bøker fra sine lager til en lavere pris, ville det eliminere behovet for biblioteker? Kun hvis du mener at den eneste rollen et bibliotek skal tjene, er den «markedet» etterspør. Men hvis du mener bibliotekrollen er større en dette – hvis du mener dets rolle er å arkivere kultur, uavhengig av om det er en etterspørsel etter en bestemt bit av den kulturen eller ikke – da kan vi ikke basere oss på at det kommersielle markedet vil gjøre bibliotekjobben for oss.

Jeg er blant de første til å være enig i at markedet skal gjøre så mye som det kan: Vi bør basere oss på markedet så mye som mulig for å spre og gjøre kultur mulig. Mitt budskap er absolutt ikke imot markedet. Men der vi ser at markedet ikke gjør jobben bør vi tillate krefter utenfor markedet friheten til å fylle hullene. En forsker beregnet for amerikansk kultur at 94 prosent av filmer, bøker og musikk produsert mellom 1923 og 1946, ikke er kommersielt tilgjengelig. Uansett hvor mye du elsker markedet, så er 6 prosent en svikt hvis tilgang er et måleparameter.^[190]

I januar 1999 anla vi sak på vegne av Eric Eldred ved den føderale regionsdomstolen i Washington, D.C., og ba retten om å erklære Sonny Bono utvidelse av Loven om vernetiden for opphavsrett i strid med Grunnloven. De to sentrale påstandene vi kom med var (1) at å utvide eksisterende vernetid, var i strid med Grunnlovens krav om «et begrenset tidsrom,» og (2) at å utvide vernetiden med tjue nye år, var i strid med første grunnlovstillegg.

Regionsdomstolen avviste våre krav uten en gang å høre på noe argumentasjon. Et kammer i ankedomstolen for D.C.-kretsen avviste også våre krav, denne gang etter å ha hørt en omfattende argumentasjon. Men den avgjørelsen hadde i det minste en dissens, fra en av de mest konservative dommerne i den domstolen. Denne dissensen ga liv til våre krav.

Dommer David Sentelle sa at CTEA kun brøt med kravet om at opphavsrett skal gis for «et begrenset tidsrom.» Hans argument var like elegant som det var enkelt. Hvis Kongressen kan utvide eksisterende vernetid, så finnes det ikke noe «endepunkt» for Kongressens myndighet ifølge opphavsrettsbestemmelsen. Myndigheten til å utvide vernetiden betyr at Kongressen ikke er nødt til å dele ut vernetider som er «begrenset.» Dermed argumenterte dommer Sentelle at retten måtte tolke begrepet «begrenset tidsrom» for at det skulle ha mening. Og dommer Sentelle argumenterte at den beste tolkningen ville være å nekte Kongressen myndighet til å utvide eksisterende vernetid.

Vi spurte ankedomstolen for D.C. ankekretsen i sin helhet om å ta opp saken. Saker tas normalt opp i et kammer med tre deltagere, med unntak av viktige saker, eller saker som tar opp tema som er spesifikt for kretsen som helhet, der domstolen vil samles «i plenum» for å ta opp saken.

Ankedomstolen avviste vår anmodning om å ta opp saken i plenum. Denne gangen fikk dommer Sentelle følge av det mest liberale medlemmet av ankekretsen i D.C., dommer David Tatel. Både den mest konservative og den mest liberale dommerne i ankekretsen i D.C. mente kongressen hadde gått over sine grenser.

Det var her de fleste forventet at Eldred mot Ashcroft ville dø, for Høyesterett tar sjelden opp en avgjørelse gjort av en ankedomstol. (Den tar opp omtrent hundre saker i året, ut av mer enn fem tusen anker.) Og den revurderer praktisk talt aldri en avgjørelse som opprettholder en regel når ingen annen domstol så langt har revurdert regelen.

Men i februar 2002 overrasket Høyesterett verden ved å innvilge vår forespørsel om å ta opp igjen avgjørelsen fra D.C.-kretsen. Argumentasjonen ble fastsatt til oktober 2002. Sommeren ble tilbrakt med å skrive innlegg og forberede oss på argumentasjonen.

Det er mer enn et år senere når jeg skriver disse ordene. Det er fortsatt utrolig vanskelig. Hvis du vet noe om denne historien, så vet du at vi tapte anken. Og hvis du vet noe mer enn bare litt, så tror du antagelig at det var ingen måte å vinne denne saken på. Etter vårt nederlag fikk jeg bokstavelig talt tusenvis av hilsninger fra støttespillere og folk som ville ønske meg lykke til, som takket meg for min innsats på vegne av denne noble, men fortapte sak. Og ingen fra denne bunken var viktigere for meg enn e-posten fra min klient, Eric Eldred.

Men klienten min, og disse vennene tok feil. Denne saken kunne vært vunnet. Den burde ha vært vunnet. Og uansett hvor hardt jeg prøver å fortelle den historien til meg selv, kan jeg aldri slippe unna troen på at det er min feil at vi ikke vant.

Feilen ble gjort tidlig, skjønt det ble først åpenbart på slutten. Saken vår hadde hatt støtte hos en ekstraordinær advokat, Geoffrey Stewart, helt fra starten, og hos advokatfirmaet han hadde flyttet til, Jones, Day, Reavis og Pogue. Jones Day mottok mye press fra sine opphavsrettsbeskyttende klienter på grunn av sin støtte til oss. De ignorerte dette presset (noe veldig få advokatfirmaer noensinne ville gjøre), og ga alt de hadde gjennom hele saken.

Det var tre viktige advokater på saken fra Jones Day. Geoff Stewart var den første, men siden ble Dan Bromberg og Don Ayer ganske involvert. Bromberg og Ayer spesielt, hadde en felles oppfatning om hvordan denne saken ville bli vunnet: vi ville bare vinne, fortalte de gjentatte ganger til meg, hvis vi fikk problemet til å virke «viktig» for Høyesterett. Det måtte synes som om dramatisk skade ble gjort på ytringsfriheten og fri kultur, ellers ville de aldri stemme mot «de mektigste mediaselskapene i verden.»

Jeg hater dette synet på rettsvesenet. Selvfølgelig mente jeg at Sonny Bono-loven utgjorde en dramatisk skade på ytringsfriheten og fri kultur. Det mener jeg fremdeles. Men idéen om at Høyesterett avgjør rettstilstanden, basert på hvor viktig de mener problemene er, blir bare galt. Det er kanskje «riktig» i betydningen «sant,» mente jeg, men det er «galt» som i «det burde ikke være slik.» Ettersom jeg trodde at enhver trofast tolkning av det våre grunnlovsforfattere gjorde, ville føre til konklusjonen om at CTIA var i strid med Grunnloven, og ettersom jeg trodde at enhver trofast tolkning av hva første grunnlovstillegg mener, ville føre til konklusjonen om at myndigheten til å utvide opphavsrettslovens vernetid er i strid med Grunnloven, var jeg ikke overbevist om at vi måtte selge saken vår som såpe. På samme måte som loven som forbød solkorset var i strid med Grunnloven, ikke fordi domstolene liker nazister men fordi en slik lov ville være i strid med Grunnloven, så ville også, etter mitt syn, domstolene bestemme hvorvidt Kongressens lov var i tråd med Grunnloven basert på Grunnloven, ikke basert på om de likte verdiene som grunnlovsforfatterne skrev inn i Grunnloven.

Jeg tenkte uansett at domstolen allerede må se farene og skadene forårsaket av denne type lov. Hvorfor skulle de ellers gå med på å ta opp saken? Det var ingen grunn til å ta opp saken i Høyesterett hvis de ikke var overbevist om at dette lovverket var skadelig. Dermed var det etter mitt syn ikke nødvendig å overbevise den om at denne loven var ille. Vi trengte å vise dem hvorfor den var forfatningsstridig.

Det var derimot én måte der jeg følte at politikk ville bety noe, og hvor jeg tenkte en appell var hensiktsmessig. Jeg var overbevist om at domstolen ikke ville høre på våre argumenter hvis den mente at de bare var argumenter fra en gruppe med venstrevridde gærninger. Denne Høyesteretten kom ikke til å stupe inn i et nytt juridisk vurderingsfelt hvis det virket som om dette feltet kun var interessant for en liten politisk minoritet. Selv om mitt fokus i saken ikke var å demonstrere hvor ille Sonny Bono-loven var, men å demonstrere at den var i strid med Grunnloven, så var det mitt håp å argumentere for dette mot en bakgrunn av innlegg som dekket hele spekteret av politiske ståsteder. For å vise at denne påstanden mot CTEA var fundert i lovverket og ikke i politikken, forsøkte vi derfor å samle den videste rekken av troverdige kritikere – ikke troverdige fordi de var rike og berømte, men fordi de, samlet sett, demonstrerte at denne loven var i strid med Grunnloven uavhengig av ens politiske syn.

Det første steget skjedde helt av seg selv. Organisasjonen til Phyllis Schlafly, Ørneforumet, hadde vært motstander av CTEA helt fra begynnelsen. Fru Schlafly så på CTEA som at Kongressen hadde solgt seg. Hun skrev en skarp leder i november 1998 som angrep den republikanske Kongressen for å tillate at loven ble vedtatt. Der skrev hun «Du lurer noen ganger på hvorfor lovforslag som skaper finansiell medvind til smale særinteresser, glir så enkelt gjennom den intrikate lovgivende prosessen, mens lovforslag som gir fordeler til allmennheten generelt ser ut til å stoppe opp?» Svaret, slik lederartikkelen dokumenterte, er pengenes makt. Schlafly listet opp bidrag fra Disney til sentrale aktører i komiteene. Det var penger, ikke rettferdighet, som ga Disney kontroll over Mikke Mus i tjue år ekstra, hevdet Schlafly.

I ankedomstolen var Ørneforumet ivrig etter å sende inn et innlegg som støttet vår posisjon. Deres innlegg kom med argumentet som ble kjernekravet i Høyesterett: Hvis Kongressen kunne utvide vernetiden i opphavsretten, så fantes det ingen begrensninger i Kongressens myndighet til å fastsette vernetider. Dette sterkt konservative argumentet overbeviste en sterk og konservativ dommer, Dommer Sentelle.

I Høyesterett var innleggene som støttet vår side så ulike som de kunne bli. De inkluderte et ekstraordinært historisk innlegg fra Free Software Foundation (opphavet til GNU-prosjektet som gjorde GNU/Linux mulig). De inkluderte et sterkt innlegg fra Intel om omkostningene ved usikkerhet. Det var innlegg fra to jussprofessorer, et fra en opphavsrettsakademiker, og et fra Første grunnlovstillegg-akademikere. Det var et uttømmende og uomtvistet innlegg fra verdens ekspert på historien til Fremskrittsbestemmelsen. Og naturligvis var det et innlegg fra Ørneforumet, som gjentok og styrket sitt argument.

Disse innleggene fremmet et juridisk argument. Og til støtte for det juridiske argumentet var det en rekke sterke innlegg fra biblioteker og arkiver, inkludert Internett-arkivet, den amerikanske forening for juss-biblioteker og den nasjonale skribentunionen.

Men to innlegg formidlet argumentet om klok politikk best. Ett støttet argumentet jeg allerede har beskrevet: Et innlegg fra Hal Roach Studios argumenterte med at med mindre loven ble droppet, ville en hel generasjon amerikansk film forsvinne. Det andre gjorde det økonomiske argumentet helt klart.

Innlegget fra økonomene var underskrevet av sytten økonomer, derav fem nobelprisvinnere, inkludert Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow, og George Akerlof. Økonomene, slik listen med nobelprisvinnere demonstrerer, spredte seg over hele det politiske spektrum. Deres konklusjon var sterk: Det fantes ingen troverdig påstand om at å utvide vernetiden for eksisterende opphavsrett, ville øke incentivene for å skape. Slik utvidelse var intet mer enn å «tilkarringsvirksomhet» (på engelsk «rent-seeking») – det fancy begrepet økonomer bruker for å beskrive særinteresselovgivning på villspor.

Den samme balanserte fremstilling ble reflektert i den juridiske gruppen vi samlet for å forfatte våre innlegg i saken. Advokatene fra Jones Day hadde vært med oss fra starten. Men da saken kom til Høyesterett, la vi til tre advokater for å hjelpe oss å forme dette argumentet til domstolen. Den ene var Alan Morrison, en advokat fra Washington-grupperingen Public Citizen, en gruppe som hadde laget konstitusjonell historie med en rekke banebrytende seire i Høyesterett som forsvarte individuelle rettigheter. Den andre var min kollega og fakultetsleder, Kathleen Sullivan, som hadde lagt fram mange saker for domstolen, og som tidlig hadde gitt oss råd om en Første grunnlovstilleggsstrategi. Til sist, tidligere regjeringsadvokat Charles Fried.

Fried var en spesiell seier for vår side. Alle de andre tidligere regjeringsadvokatene var hyret inn av den andre siden for å forsvare Kongressens rett til å gi mediaselskaper den spesielle gunsten med utvidede opphavsrettsvernetid. Fried var den eneste som hadde takket nei til den lukrative oppgaven for å stå for noe han trodde på. Han hadde vært Ronald Reagens sjefsadvokat i Høyesterett. Han hadde bidratt med å formulere den rekken av saker som hadde begrenset Kongressens myndighet i forbindelse med Handels-bestemmelsen. Og selv om han hadde argumentert mange posisjoner i Høyesterett som jeg personlig var uenig i, var det at han ble med i saken et tillitsvotum for våre argumenter.

Regjeringen hadde, i sitt forsvar av lovendringen, også sin egen samling venner. Det er verdt å merke seg at ingen av disse «vennene» inkluderte historikere eller økonomer. Innleggene på den andre siden av saken var skrevet eksklusivt av store medieselskaper, kongressmedlemmer og opphavsrettsinnehavere.

Medieselskapene overrasket ikke. De hadde mest å tjene på loven. Kongressmedlemmene var heller ikke overraskende – de forsvarte sin makt og, indirekte, de lettjente pengene som denne makten førte til. Og det var naturligvis ikke overraskende at opphavsrettsinnehaverne ville forsvare idéen om at de skulle fortsette å ha retten til å kontrollere hvem som gjorde hva med innhold de ønsket å kontrollere.

Representanter for Dr. Seuss argumenterte for eksempel med at det var bedre at rettighetshaverne etter Dr. Seuss kontrollerte hva som skjedde med verkene til Dr. Seuss – bedre enn å la de falle i det fri – på grunn av at hvis dette kreative arbeidet var allemannseie, så ville folk bruke det til å «forherlige narkotika og skape pornografi.»^[191] Dette var også motivet til rettighetshaverne etter Gershwin, som forsvarte sin «beskyttelse» av verkene til George Gershwin. De avviste for eksempel å lisensiere ut Porgy and Bess til enhver som nektet å bruke afrikansk-amerikanere i rollelista.^[192] Det var deres syn på hvordan denne delen av amerikansk kultur burde bli kontrollert, og de ønsket hjelp fra denne loven til å effektuere denne kontrollen.

Dette argumentet gjorde klart et tema som sjelden blir lagt merke til i denne debatten. Når Kongressen beslutter å forlenge vernetiden til eksisterende opphavsretter, så gjør Kongressen et valg om hvilke stemmer de gir fordeler. Berømte og elskede opphavsrettseiere, slik som Gershwin-boet og Dr. Seuss, kommer til Kongressen og sier «Gi oss tjue år ekstra til å kontrollere ytringene om disse Amerikanske kultur-ikonene. Vi kommer til å gjøre en bedre jobb enn noen andre.» Kongressen liker naturligvis å belønne de populære og berømte ved å gi dem det de ønsker. Men når Kongressen gir folk en eksklusiv rett til å snakke på en bestemt måte, så er det akkurat det Første grunnlovstillegg tradisjonelt er ment å blokkere.

Vi hevdet det samme i et avsluttende innlegg. Ikke bare ville det å opprettholde CTEA bety at det ikke fantes noen grense for Kongressens myndighet til å utvide vernetiden – utvidelser som ytterligere ville snevre inn markedet. Det ville også bety at det ikke var noen begrensninger i Kongressens mulighet til å favorisere enkeltaktører, ved hjelp av opphavsretten, og styre hvem som hadde lov til å ytre seg.

Mellom februar og oktober gjorde jeg lite annet enn å forberede meg for denne saken. Som jeg nevnte tidligere, bestemte jeg strategien tidlig.

Høyesteretten var delt i to viktige grupper. En gruppe kalte vi «de konservative.» Den andre kalte vi «resten.» De konservative inkluderte høyesterettsjustitiarius Rehnquist, dommer O'Connor, dommer Scalia, dommer Kennedy og dommer Thomas. Disse fem hadde vært mest konsistente i å begrense Kongressens makt. Disse var de fem som hadde støttet Lopez/Morrison-rekken av saker som sa at en opplistet kompetanse måtte tolkes slik at den sikret at Kongressens kompetanse hadde begrensninger.

Resten var de fire dommerne som sterkt motsatte seg å begrense Kongressens myndighet. Disse fire – dommer Stevens, dommer Souter, dommer Ginsburg og dommer Breyer – hadde gjentatte ganger argumentert med at Grunnloven gir Kongressen svært bredt skjønn til å bestemme hvordan den skal best bruke sin myndighet. I sak etter sak hadde disse dommerne argumentert at domstolens rolle skulle være å overlate denne vurderingen til andre. Selv om voteringen til disse fire dommerne var voteringene jeg personlig hadde vært mest konsekvent enig med, så var de også stemmene det var minst sannsynlig at vi ville få.

Spesielt lite sannsynlig var stemmen til dommer Ginsburg. I tillegg til hennes generelle syn om å overlate vurderingen til Kongressen (unntatt der tema om kjønn var involvert), så hadde hun vært spesielt klar på å overlate vurderingen til Kongressen i forbindelse med beskyttelse av intellektuell eiendom. Hun og hennes datter (en glimrende og velkjent akademiker innen immateriell eiendom) var to alen av samme immaterielle eiendomsstykke. Vi forventet at hun ville være enig med skriftene til datteren: at Kongressen hadde myndighet i denne sammenhengen til å gjøre som den ønsket, selv om det Kongressen ønsket ikke ga mening.

Tett bak dommer Ginsburg var to dommere som vi også så på som usannsynlige allierte, men vi kunne bli overrasket. Dommer Souter favoriserte sterkt å la Kongressen bestemme, og det samme gjorde dommer Breyer. Men begge var også svært følsomme for ytringsfrihetsbekymringer. Og vi trodde sterkt at det var viktige ytringsfrihetsargumenter mot disse tilbakevirkende utvidelsene.

Den eneste stemmen vi kunne være trygg på var den til dommer Stevens. Historien viser at dommer Stevens er en av de største dommerne i denne domstolen. Hans stemmer har vært konsistent eklektisk, hvilket bare betyr at ikke noen enkel ideologi forklarer hvordan han vil stille seg. Men han hadde konsistent argumentert for begrensninger i sammenheng med immateriell eiendom generelt. Vi var rimelig sikre på at han ville kjenne igjen begrensningene her.

Denne analysen av «resten» viste tydeligst hvor vår fokus måtte være: på de konservative. For å vinne denne saken måtte vi lage en sprekk mellom disse fem, og få i hvert fall et flertall over på vår side. Dermed ble det ene overstyrende argument som ga liv til vår påstand hvilende på de konservatives viktigste rettsvitenskapelige nyskapning – argumentet som dommer Sentelle hadde basert seg på i ankedomstolen, at Kongressens kompetanse måtte tolkes slik at kompetansene som var listet opp hadde begrensninger.

Dette var dermed kjernen i vår strategi – en strategi som jeg er ansvarlig for. Vi ville få retten til å se at akkurat som i Lopez-saken, så ville Kongressen ifølge regjeringens argumentasjon alltid ha ubegrenset makt til å utvide eksisterende vernetider. Hvis noe var klart om Kongressens makt i henhold til Fremskrittsbestemmelsen, så var det at makten var ment å være «begrenset.» Vår målsetting ville være å få retten til å forene Eldred med Lopez: Hvis Kongressens myndighet til å regulere handel var begrenset, så måtte også Kongressens myndighet til å regulere opphavsretten være begrenset.

Argumentet på regjeringens side kokte ned til dette: Kongressen har gjort det før, og bør få lov til å gjøre det igjen. Regjeringen hevdet at helt fra starten har Kongressen utvidet vernetiden til eksisterende opphavsrett. Derfor, argumenterte regjeringen, burde ikke domstolen nå si at praksisen var forfatningsstridig.

Det var noe sant i regjeringens påstand, men ikke mye. Vi var helt klart enig i at Kongressen hadde utvidet verntiden i 1831 og i 1909. Og selvfølgelig i 1962, da Kongressen begynte å regelmessig utvide eksisterende vernetid – elleve ganger på førti år.

Men denne «konsistensen» bør en se på i perspektiv. Kongressen utvidet gjeldende vernetid en gang de første hundre årene av republikken. Deretter utvidet de den gjeldende vernetid enda en gang i løpet av de neste femti. Disse sjeldne utvidelsene står i kontrast til dagens praksis om å regelmessig utvide gjeldende vernetid. Uansett hva slags selvbeherskelse Kongressen hadde tidligere, så er denne selvbeherskelsen nå borte. Kongressen var nå i en syklus med utvidelser, og det var ingen grunn til å forvente at denne syklusen kom til å ta slutt. Denne domstolen hadde ikke nølt med å gripe inn når Kongressen var i lignende utvidelses-sykluser. Det var ingen grunn til at de ikke kunne gripe inn her.

Muntlig argumentasjon var fastsatt til første uke i oktober. Jeg ankom D.C. to uker før dette. I løpet av disse to ukene ble jeg gang på gang «drillet» av advokater som hadde meldt seg frivillig til å hjelpe til i saken. Slike «opponeringsøkter» er i essensen øvelsesrunder hvor de som vil være dommere fyrer av spørsmål mot de som vil vinne.

Jeg var overbevist om at for å vinne, måtte jeg holde domstolen fokusert på et enkelt poeng: hvis denne utvidelsen ble akseptert, så ville det ikke være noen grenser for myndigheten til å vedta vernetider. Å være enig med regjeringen ville bety at vernetider effektivt sett ville være ubegrenset. Å være enig med oss ville gi Kongressen en klar linje å følge: Ikke utvid eksisterende vernetider. Opponeringsøktene var effektiv trening. Jeg fant måter å bringe hvert eneste spørsmål tilbake til den sentrale idéen.

Én opponeringsøkt var foran advokatene hos Jones Day. Don Ayer var skeptikeren. Han hadde tjenestegjort i Justisdepartementet under Reagen med regjeringsadvokat Charles Fried. Han hadde presentert mange saker foran Høyesterett. Og i sin oppsummering av opponeringsøkten kom han med sin bekymring:

«Jeg er bare redd for at med mindre de virkelig ser skaden, så vil de ikke være villige til å bryte denne praksisen som regjeringen sier har vært konsistent praksis i to hundre år. Du må få dem til å se skaden – ettertrykkelig få dem til å se skaden. Hvis de ikke ser den, så har vi ingen sjanse til å vinne.»

Han hadde kanskje lagt frem mange saker foran denne domstolen, tenkte jeg, men han hadde ikke forstått dens sjel. Som en funksjonær hadde jeg sett dommerne gjøre det riktige – ikke på grunn av politikk, men fordi det var riktig. Som en jussprofessor hadde jeg brukt livet på å lære mine studenter at denne domstolen gjør det som er riktig – ikke på grunn av politikk, men fordi det var riktig. Mens jeg hørte på Ayers lidenskapelige bønn om politisk press, forsto jeg hans poeng, og jeg forkastet det. Vårt argument var riktig. Det var nok. La politikerne lære at det også var godt.

Natten før argumentasjonen begynte en kø av folk å dukke opp foran Høyesterett. Saken hadde fått oppmerksomhet fra pressen og Fri kultur-bevegelsen. Hundrevis sto på rekke for å få en sjanse til å se forhandlingen. Flokkevis tilbrakte natten på trappen til Høyesterett for å sikre seg et sete.

Alle måtte ikke vente i kø. Folk som kjenner dommerne kan be om plasser de kontrollerer. (Jeg ba dommer Scalias kontor om plass til mine foreldre, for eksempel.) Medlemmer med møterett i Høyesterett kan be om en plass i en spesiell del forbeholdt dem. Og senatorer og kongressmedlemmer har en spesiell plass der de også kan sitte. Og til slutt har naturligvis pressen et galleri på samme måte som kontorpersonell som jobber for dommerne i domstolen. Da vi ankom den morgenen, var det ingen plasser som var ledig. Dette var en diskusjon om immaterialrett, og likevel var hallene helt fulle. Da jeg gikk inn for å ta min plass foran domstolen, så jeg mine foreldre sittende på venstre side. Da jeg satte meg ned ved bordet, så jeg Jack Valenti sittende i den spesielle delen normalt forbeholdt familien til dommerne.

Da høyesterettsjustitiariusen ba meg om å starte på min argumentasjon, begynte jeg der jeg planla å holde meg: ved spørsmålet om begrensningene i Kongressens makt. Dette var en sak om de opplistede kompetansene, sa jeg, og hvorvidt disse opplistede kompetansene har grenser.

Dommer O'Connor stoppet meg før det jeg var kommet ett minutt inn i åpningsforedraget mitt. Historien plaget henne.

Hun var ganske villig til å innrømme «at dette går rett i synet på det grunnlovsforfatterne hadde i tankene.» Men min respons igjen og igjen var å understreke begrensningene i Kongressens myndighet.

Det var to poenger i dette argumentet der jeg burde ha sett hvor retten var på vei. Det første var et spørsmål fra dommer Kennedy, som observerte:

Her følger min åpenbare feil. Som en professor som korrigerer en student, svarte jeg:

Det var et riktig svar, men det var ikke det riktige svaret. Det riktige svaret var i stedet at skaden var åpenbar og dyptgripende. En rekke innlegg var blitt skrevet om den. Han ønsket å høre det. Og det var her rådet fra Don Ayer burde ha hatt betydning. Dette var en lett pasning, og mitt svar bommet fullstendig.

Det andre kom fra høyesterettsjustitiariusen, som hele saken hadde blitt utformet for. For høyesterettsjustitiariusen hadde utformet Lopez-avgjørelsen og vi håpet at han ville se at denne saken var dens tremenning.

Det var klart allerede ett sekund inn i hans spørsmål at han overhodet ikke hadde sympati med oss. For ham var vi en gjeng med anarkister. Han spurte deretter:

Ting gikk bedre for oss da regjeringen presenterte sitt åpningsforedrag. For nå tok retten tak i kjernen i våre påstander. Dommer Scalia spurte regjeringsadvokat Olson:

Da Olson var ferdig, var det min tur til å gi et avsluttende motinnlegg. Olsons overhøvling hadde vekket sinnet mitt. Men sinnet mitt var fortsatt rettet mot det akademiske, ikke det praktiske. Regjeringen argumenterte som om dette var den første gang noensinne domstolene vurderte å begrense Kongressens myndighet over opphavsrett og patenter. Som alltid som en professor og ikke en talsmann, avsluttet jeg med å peke på domstolens lange historie med å innføre begrensninger i Kongressens myndighet over opphavsretts- og patentbestemmelsen i Grunnloven – faktisk var det første tilfellet der en lov fra Kongressen ble funnet å gå ut over en spesifikk opplistet kompetanse basert på opphavsretts- og patentbestemmelsen. Alt sant, men det kom ikke til å vinne domstolen over på min side.

Da jeg dro fra retten den dagen, visste jeg det var hundrevis av ting jeg skulle ønske jeg hadde gjort på nytt. Det var hundrevis av spørsmål jeg skulle ønske jeg hadde svart annerledes. Men én måte å tenke på denne saken gjorde meg optimistisk.

Regjeringen hadde blitt spurt om og om igjen, hvor er grensen? Og igjen og igjen hadde den svart at det var ingen grense. Det var nettopp svaret jeg ønsket at retten skulle høre. For jeg kunne ikke forestille meg hvordan retten kunne forstå at regjeringen mente Kongressens myndighet var ubegrenset under betingelsene i opphavsrettbestemmelsen, og opprettholde regjeringens argument. Regjeringsadvokaten hadde fremmet mitt argument for meg. Uansett hvor mye jeg forsøkte, kunne jeg ikke forstå hvordan retten kunne komme til at Kongressens myndighet ifølge handelsbestemmelsen var begrenset mens den under opphavsrettsbestemmelsen var ubegrenset. I de sjeldne øyeblikk der jeg lot meg selv tro at vi hadde nådd frem, var det på grunn av at jeg opplevde at denne domstolen – spesielt de konservative – ville se at de selv ble rammet av begrensningene av den rettspraksis den allerede hadde etablert.

På morgenen 15. januar 2003 var jeg fem minutter for sent til kontoret, og gikk glipp av 07:00-oppringingen fra rettsskriveren i Høyesterett. Jeg forsto øyeblikkelig, bare ved å høre på meldingen på telefonsvareren, at hun kom med dårlige nyheter. Høyesteretten hadde bekreftet avgjørelsen fra ankedomstolen. Syv dommere hadde utgjort flertallet, og det var to dissenser.

Noen få sekunder senere ankom domsavsigelsen via e-post. Jeg tok telefonrøret av kroken, la ut en kunngjøring på bloggen vår, og satte meg så ned for å se hvor jeg hadde tatt feil i min argumentasjon.

Min argumentasjon. Her var en sak som satset all verdens penger på at argumentasjon ville tape. Og her satt den siste naive jussprofessoren og trålet gjennom sidene på jakt etter argumentasjon.

Først trålet jeg domsavsigelsen for å finne hvordan domstolen ville skille prinsippet i denne saken fra prinsippet i Lopez. Jeg fant ikke argumentet noe sted. Saken var ikke en gang sitert. Argumentet som var kjerneargumentet i vår sak var ikke en gang til stede i domstolens domsavsigelsen.

Dommer Ginsburg ignorerte ganske enkelt argumentet om opplistede kompetanser. Konsistent med hennes syn om at Kongressens makt ikke var begrenset generelt, hadde hun konkludert med at Kongressens myndighet ikke var begrenset her.

Hennes betenkning var helt rimelig – for henne og for dommer Souter. Ingen av dem tror på Lopez. Det ville være for mye å forvente at de skulle skrive en rettsbetenkning som anerkjente, langt mindre forklarte, den doktrinen som de hadde jobbet så hardt for å bekjempe.

Men etter hvert som jeg innså hva som hadde skjedd, så kunne jeg ikke helt tro det jeg leste. Jeg hadde sagt at det ikke var mulig for domstolen å forene begrenset myndighet for Handelsbestemmelsen og ubegrenset myndighet for Fremskrittsbestemmelsen. Det hadde aldri slått meg at de kunne forene disse to ved å ganske enkelt å ikke ta hensyn til argumentet. Det skapte ikke inkonsistens ganske enkelt fordi de lot være å omtale de to sammen. Det var dermed ikke noe prinsipp som fulgte fra Lopez-saken: I den sammenhengen var Kongressens myndighet begrenset, men i denne sammenhengen var den ikke begrenset.

Likevel, med hvilken rett får de velge hvilke av grunnlovsforfatternes verdier de skulle respektere? Med hvilken rett fikk de – de tause fem – velge hvilken del av Grunnloven de ville håndheve basert på verdiene de mente var viktige? Vi var helt tilbake til det argumentet som jeg sa jeg hatet i starten: Jeg hadde feilet i å overbevise dem om at problemet her var viktig, og jeg hadde feilet i å innse at uansett hvor mye jeg hater et system der domstolen kan velge hvilke konstitusjonelle verdier den vil respektere, så er det systemet vi har.

Dommerne Breyer og Stevens skrev svært sterke dissenser. Stevens betenkning var utformet basert på lovverket: Han argumenterte med at tradisjonen til immateriallretten ikke burde støtte denne uberettigede utvidelsen av vernetiden. Han baserte sitt argument på en parallell analyse som hadde styrt i patentsammenheng (slik vi gjorde). Men resten av domstolen avviste denne parallellen – uten å forklare hvordan nøyaktig de samme ordene i Fremskrittsbestemmelsen kunne bety noe helt annet avhengig av hvorvidt de handlet om patenter eller opphavsrett. Domstolen lot dommer Stevens anklage stå ubesvart.

Dommer Breyers betenkning, kanskje den beste betenkningen han noensinne har skrevet, var uavhengig av Grunnloven. Han argumenterte med at vernetiden i opphavsretten hadde blitt så lang at den effektivt sett var ubegrenset. Vi hadde sagt at under de nåværende vilkårene ga opphavsretten en forfatter 99,8 prosent av verdien til en uendelig vernetid. Breyer sa vi tok feil, at det faktiske tallet var 99,9997 prosent av en uendelig vernetid. Uansett var poenget klart: Hvis Grunnloven sa at vernetiden måtte være «begrenset,» og den eksisterende vernetiden var så lang at den i praksis var ubegrenset, så var den grunnlovstridig.

Disse to dommerne forsto alle argumentene vi hadde kommet med. Men fordi ingen av dem trodde på Lopez-saken, var ingen av dem villig til å bruke den som en grunn til å avvise denne utvidelsen. Saken var avgjort uten at noen tok tak i argumentet vi hadde tatt med fra dommer Sentelle. Det var Hamlet uten prinsen.

Tap gir depresjon. De sier det er et sunnhetstegn når depresjon må vike for sinne. Mitt sinne kom raskt, men det kurerte ikke depresjonen. Sinnet gikk i to retninger.

Det var først sinne mot de fem «Konservative.» Det ville vært en ting om de hadde forklart hvorfor prinsippet i Lopez ikke skulle anvendes i dette tilfellet. Jeg tror ikke det ville ikke vært et veldig overbevisende argument, etter å ha lest det fremmet av andre, og forsøkt å fremføre det selv. Men det ville i hvert fall vært en handling med integritet. Spesielt disse dommerne hadde gjentatte ganger sagt at den riktige måten å tolke Grunnloven på var «originalisme» – å først forstå grunnlovsforfatternes tekst, tolket i deres sammenheng, i lys av strukturen i Grunnloven. Den metoden hadde ført til Lopez og mange andre «originalistiske» avgjørelser. Hvor var deres «originalisme» nå?

Her hadde de samlet seg om en betenkning som ikke en eneste gang forsøkte å forklare hva grunnlovsforfatterne hadde ment ved å utforme Fremskrittsbestemmelsen slik de gjorde. De ble med på en betenkning som aldri forsøkte å forklare hvordan strukturene til denne bestemmelsen ville påvirke tolkningen av Kongressens myndighet. Og de ble med på en betenkning som ikke engang forsøker å forklare hvorfor denne tildeling av myndighet kunne være ubegrenset, mens Handelsbestemmelsen ville være begrenset. Kort sagt, de hadde blitt med på en betenkning som gjaldt for, og var inkonsistent med, deres egen metode for å tolke Grunnloven. Denne betenkningen ga muligens et resultat som de likte. Men den ga ikke en begrunnelse som var konsistent med deres egne prinsipper.

Mitt sinne mot de konservative ga raskt etter for sinnet mot meg selv. For jeg hadde latt en holdning til loven som jeg likte forstyrre en holdning til loven slik den er.

De fleste advokater, og de fleste jussprofessesorer, har liten tålmodighet for idealisme om domstolene generelt, og denne Høyesteretten spesielt. De fleste har et mer pragmatisk syn. Da Don Ayer sa at denne saken ville vinnes basert på om jeg kunne overbevise dommerne om at grunnlovsforfatternes verdier var viktige, kjempet jeg mot idéen, fordi jeg ikke ønsket å tro at dette var hvordan denne domstolen tok avgjørelser. Jeg insisterte på å argumentere for denne saken som om det var en enkel anvendelse av et sett med prinsipper. Jeg hadde et argument som fulgte av logikken. Jeg trengte ikke å kaste bort tiden min ved å vise at det også burde følge av folkemeningen.

Når jeg igjen leser igjennom avskriften fra argumentasjonen i oktober, ser jeg hundrevis av plasser hvor svarene kunne ha tatt samtalen i andre retninger, hvor sannheten om skaden som denne ukontrollerte myndigheten vil forårsake kunne vært klargjort for domstolen. Dommer Kennedy ønsket i god tro å bli vist dette. Jeg, idiotisk nok, korrigerte spørsmålet hans. Dommer Souter ville i god tro bli vist skadene relatert til Første grunnlovstillegg. Jeg, som en mattelærer, omrammet spørsmålet for å legge frem det logisk poenget. Jeg hadde vist dem hvordan de kunne slå ned på denne loven hvis de ønsket det. Det var hundrevis av steder hvor jeg kunne ha hjulpet dem til å ønske det, men min vrangvilje, det at jeg aldri ga meg, hindret meg. Jeg hadde stått foran hundrevis av publikum og forsøkt å overtale dem. Jeg hadde brukt lidenskap i mitt forsøk på å overtale, men jeg nektet å stå foran dette publikumet og forsøke å overtale dem med den lidenskapen jeg hadde brukt andre steder. Det var ikke på et slikt grunnlag en domstol burde avgjøre denne saken.

Ville det gått annerledes hvis jeg hadde argumentert litt forskjellig? Ville det ha gått annerledes hvis Don Ayer hadde argumentert? Eller Charles Fried? Eller Kathleen Sullivan?

Mine venner samlet seg rundt meg for å insistere på at det ville det ikke. Domstolen var ikke klar, insisterte vennene mine. Det var et tap bestemt av skjebnen. Det ville kreve mye mer for å vise samfunnet vårt hvorfor grunnlovsforsamlingen hadde rett. Og når vi gjør dette, så vil vi være i stand til å vise det til denne domstolen.

Mulig det, men jeg tviler. Disse dommerne hadde ingen økonomiske interesser i å gjøre noe annet enn det som var riktig. De blir ikke utsatt for lobbyvirksomhet. De har liten interesse i og unngå å gjøre det som er riktig. Jeg klarer ikke la være å tenke at om jeg hadde gitt slipp på mitt pene bilde av jussen uten følelser, så hadde jeg overbevist dem.

Men selv om jeg ikke kunne det, så unnskylder dette ikke det som skjedde i januar. For i starten av denne saken hadde en av USAs ledende professorer innen immaterialretten uttalt offentlig at jeg gjorde en feil ved å fremme denne saken. «Domstolen er ikke klar», hadde Peter Jaszi sagt, og fulgte opp med «dette temaet bør ikke tas opp før den er det.»

Etter argumentasjonen og etter avgjørelsen sa Peter til meg, og offentlig, at han tok feil. Men hvis domstolen faktisk ikke kunne bli overbevist, så er det alt bevis som trengs for å vite at her hadde Peter nok en gang rett. Enten var ikke jeg klar til å argumentere for denne saken på en måte som ville bidra positivt, eller så var de ikke klare for å ta opp denne saken på en måte som ville bidra positivt. Uansett var avgjørelsen om å fremme denne saken – en avgjørelse jeg hadde tatt fire år tidligere – feil.

Mens reaksjonen på Sonny Bono-loven selv var nesten enstemmig negativ, så var reaksjonen på domstolens avgjørelse blandet. Ikke en eneste, i hvert fall i pressen, forsøkte å si at det var en god idé å utvide vernetiden i opphavsretten. Vi hadde vunnet kampen om idéen. Avgjørelsen fikk støtte fra aviser som hadde vært skeptisk til domstolens aktivisme i andre saker. Å holde hendene unna var en god ting, selv om den lot en dum lov bli stående. Men der avgjørelsen ble angrepet, så ble den angrepet på grunn av at den lot en dum og skadelig lov bli stående. The New York Times skrev i sin leder:

De beste responsene dukket opp i tegneseriene. Det var en haug veldig morsomme tegninger – av Mikke i fengsel og dets like. Det beste fra mitt ståsted i saken, var fra Ruben Bolling, gjengitt i figur 13.1. Tekstlinjen om «mektig og rik» er litt urettferdig. Men slaget i ansiktet føltes akkurat slik ut.

Figur 13.1.

Bildet som for alltid står inne i hodet mitt er det som ble utløst av et sitat fra New York Times. At «det store eksperimentet» vi kaller «allemannseie» er over? Når jeg kan ta lett på det, så tenker jeg «Kjære, jeg krympet Grunnloven.» Men jeg klarer sjelden å ta lett på det. Vi hadde i Grunnloven vår en forpliktelse til å frigjøre kultur. I den saken som jeg hadde ansvar for, ga Høyesterett effektivt avkall på den forpliktelsen. En bedre advokat ville fått dem til å se annerledes på det.

Dagen Eldred ble avgjort, ville skjebnen at jeg skulle reise til Washington, D.C. (Dagen da en forespørsel om ny høring for Eldred ble avslått – som betød at saken endelig var ferdig – skjebnen gjorde at jeg holdt en tale til teknologer ved Disney World.) Dette var en spesielt lang flytur til den byen jeg setter minst pris på. Trafikk forsinket kjøreturen fra Dulles flyplass til byen, så jeg åpnet min datamaskinen og skrev en kronikk.

Jeg hadde dårlig samvittighet. Gjennom hele flyturen fra San Francisco til Washington hadde jeg i mitt indre øre hørt om og om igjen det samme rådet fra Don Ayer: Du må få dem til å forstå hvorfor dette er viktig. Og innimellom dette rådet var spørsmålet fra dommer Kennedy: «I alle disse årene som loven har hemmet fremgang i vitenskap og nyttige kunstarter, så ser jeg intet empirisk bevis for dette.» Og dermed, etter å ha feilet i å argumentere med konstitusjonelle prinsipper, forsøkte jeg å argumentere politisk.

New York Times publiserte kronikken. I den foreslo jeg en enkel fiks: Femti år etter at et verk har blitt publisert, bør opphavsrettseieren være nødt til å registrere verket og betale en liten avgift. Hvis han betalte avgiften, fikk han fordelene av hele opphavsrettsvernetiden. Hvis han ikke gjorde det, ble verket allemannseie.

Vi kalte dette Eldred-loven, men det var kun for å gi det et navn. Eric Eldred var snill nok til å la sitt navn brukes nok en gang, men han sa tidig at den ikke ville bli vedtatt med mindre den fikk et annet navn.

Eller to andre navn. For avhengig av synsvinkel, så er dette enten «Forbedring av allemannseieloven» eller «Avregulering av opphavsrettsvernetidsloven.» Uansett er essensen i idéen klar og tydelig: Fjern opphavsretten der den ikke gjør noe annet enn å blokkere for tilgang og spredning av kunnskap. La den eksistere så lenge som Kongressen tillater det for de verk der verdien er minst en dollar. For alt annet, slipp innholdet fri.

Reaksjonen på denne idéen var utrolig sterk. Steve Forbes gikk god for den i en leder, og jeg mottok et skred av støttende e-post og brev. Når man fokuserer temaet på tapt kreativitet, så ser folk at opphavsrettssystemet ikke gir mening. En god republikaner kunne si at her kommer ganske enkelt myndighetsregulering i veien for nyskapning og kreativitet. Og en god demokrat kunne si at her blokkerer myndighetene uten god grunn tilgang til og spredning av kunnskap. Det er faktisk ingen reell forskjell mellom demokrater og republikanere rundt dette temaet. Enhver kan gjenkjenne de idiotiske skadene som dagens ordning gir.

Faktisk ser mange de åpenbare fordelene med registreringskravet. For en av de vanskeligste tingene med dagens system for folk som ønsker å lisensiere innhold er at det ikke er noen åpenbar plass å slå opp gjeldende opphavsrettseiere. Siden registrering ikke er påkrevd, så blokkeres ofte fremgangen på å spore opp opphavsrettseiere for å be om tillatelse til å bruke eller lisensiere deres verk. Dette systemet ville redusert slike kostnader ved å etablere et register hvor opphavsrettseierene i hvertfall kan identifiseres.

Som jeg beskrev i kapittel 10 ble formaliteter fjernet fra opphavsrettsloven i 1976, da kongressen fulgte etter europeerne i å avskaffe alle formelle krav før opphavsretten ble innvilget.^[193] Europeerne sies å anse opphavsrett som en «naturlig rettighet.» Naturlige rettigheter trenger ingen formaliteter for å eksistere. Angloamerikanske, og liggende, tradisjoner har krevd at opphavsrettseiere må følge visse formaliteter for at deres rettigheter skal bli beskyttet, mens europeerne mente at slikt ikke tilstrekkelig respekterte forfatterens verdighet. Mine rettigheter som skaper stammer fra min kreativitet, og er ikke noe som deles ut av myndighetene.

Det er flott retorikk, og det høres vidunderlig romantisk ut. Men det er absurd opphavsrettspolitikk. Det er absurd spesielt for forfattere, fordi en verden uten formaliteter skader den som skaper. Muligheten til å spre «Walt Disney-kreativitet» forsvinner når det ikke er noen enkel måte å vite hva som er beskyttet, og hva som ikke er det.

Kampen mot formaliteter oppnådde sin første virkelige seier i Berlin i 1908. Internasjonale opphavsrettsadvokater fikk på plass et tillegg i Bernkonvensjonen i 1908 som krevde opphavsrettsvernetid ut forfatterens liv pluss femti år, i tillegg til å avskaffe opphavsrettsformaliteter. Formalitetene var hatet på grunn av historiene om utilsiktet tap som ble mer og mer vanlige. Det var som om en karakter fra Charles Dickens drev alle opphavsrettskontorene, og det å glemme å sette prikken over en i eller glemme å streke gjennom en t førte til at en enke mistet sin eneste inntekt.

Disse klagene var reelle og fornuftige. Og det var absurd hvor strengt formalitetene ble håndhevd, spesielt i USA. Loven bør alltid ha måter å tilgi uskyldige feil. Det er ingen grunn til at ikke også åndsverksloven skulle kunne det. I stedet for å droppe formaliteter helt, så burde responsen i Berlin vært å omfavne et mer rettverdig registreringssystem.

Selv det ville fått motstand, på grunn av at registrering fortsatt var kostbart og plagsomt i det nittende og tjuende århundret. Avviklingen av formaliteter lovde ikke bare å redde sultende enker, men også det å redusere en unødvendig regulatorirsk belastning som var påtvunget skapere.

I tillegg til de praktiske klagene fra forfatterne i 1908, så fantes det også moralske innsigelser. Det var ingen grunn til at kreative eiendomsrettigheter skulle være en annenrangs type eiendom. Hvis en snekker lager et bord, så er ikke hans rettigheter over dette bordet avhengig av at han sender inn et skjema til myndighetene. Han har en «naturgitt» eiendomsrett til bordet, og kan hevde denne retten mot enhver som forsøker å stjele bordet, uansett om han har informert myndighetene om sitt eierskap til bordet.

Dette argumentet er riktig, men dets implikasjoner er misvisende. For argumenter i favør av formaliteter er ikke avhengig av at kreativ eiendom er annenrangs eiendom. Argumentet i favør av formaliteter kretser rundt de spesielle problemene som kreativ eiendom gir oss. Loven om formaliteter er et resultat av de spesielle fysiske egenskapene til kreativ eiendom, for å sikre at den kan spres effektivt og rettferdig.

For eksempel er det ingen som mener at landområder er annenrangs eiendom kun fordi du må tinglyse et skjøte hvis ditt salg av land skal få effekt. Og få mener at en bil er annenklasses eiendom bare på grunn av at du må registrere bilen hos Biltilsynet, og merke den med et bilskilt. I begge disse tilfellene ser alle at det er viktige grunner til å kreve registrering – både på grunn av at det gjør markedet mer effektivt, og på grunn av at det bedre sikrer rettighetene til eieren. Uten et registreringssystem for landområder måtte landeiere hele tiden vokte sin eiendom. Med registrering kan de ganske enkelt vise politiet et skjøte. Uten et registreringssystem for biler ville biltyveri være mye enklere. Med et registreringssystem blir det mye vanskeligere for tyven å få solgt den stjålne bilen. En liten byrde blir lagt på eiendomseieren, men disse byrdene gir et generelt sett mye bedre system for å beskytte eiendom.

Det er lignende spesielle fysiske egenskaper som gjør formaliteter viktig i opphavsrettslovgiving. I motsetning til en snekkers bord, er det ingenting i naturen som gjør det relativt åpenbart hvem som kan eie en bestemt bit av kreativ eiendom. Et opptak av Lyle Lovetts siste album kan eksistere en milliard steder uten at noe nødvendigvis peker det tilbake til en bestemt eier. Og på samme måte som en bil, er det ingen måte å være trygg ved kjøp og salg av kreativ eiendom med mindre det finnes en enkel måte å bekrefte hvem som er skaperen, og hvilke rettigheter han har. Enkle transaksjoner blir umulige i en verden uten formaliteter. Kompliserte, dyre, advokat-transaksjoner trer inn i stedet.

Dette var forståelsen av problemet med Sonny Bono-loven som vi forsøkte å demonstrere for retten. Dette var den delen som den ikke «skjønte.» Fordi vi lever i et system uten formaliteter, så er det ikke noen enkel måte å bygge på, eller bruke kulturen fra vår fortid. Hvis vernetiden i opphavsretten var, slik dommer Story sa den ville være, «kort,» da ville ikke dette bety stort. I fjorten år, ifølge systemet til de som skrev grunnloven, ville et verk kunne antas å være kontrollert. Etter fjorten år kunne en anta at det ikke var kontrollert.

Men nå når opphavsretten kan vare nesten et århundre, så er den manglende evnen til å vite hva som er beskyttet og hva som ikke er beskyttet blitt en stor og åpenbar byrde på den kreative prosessen. Hvis den eneste måten et bibliotek kan legge frem en Internett-utstilling om New Deal, er ved å hyre inn en advokat til å klarere rettighetene til hvert eneste bilde og hver eneste lydinnspilling, så belaster opphavsrettssystemet kreativiteten på en måte som aldri før er observert, fordi det ikke finnes noen formaliteter.

Eldred-loven var utformet for å svare på akkurat dette problemet. Hvis det er verdt en dollar for deg, så registrer verket ditt, og du kan få lengre vernetid. Andre vil vite hvordan de skal kontakte deg, og dermed hvordan de kan få din tillatelse hvis de ønsker å bruke ditt verk. Og du vil få fordelen av en utvidet opphavsrettslig vernetid.

Hvis det ikke er verdt det for deg å registrere verket for å få fordelene av en utvidet vernetid, så bør det heller ikke være verdt det for myndighetene å forsvare ditt monopol over det samme verket. Verket bør bli allemannseie slik at enhver kan kopiere det, eller lage arkiver med det, eller lage en film basert på det. Det bør frigjøres hvis det ikke er verdt en dollar for deg.

Noen bekymrer seg over byrden på forfattere. Gjør ikke byrden med å registrere verket at beløpet 1 dollar egentlig er misvisende? Er ikke ekstraarbeidet verdt mer enn 1 dollar? Er ikke dette det virkelige problemet med registrering?

Det stemmer. Ekstraarbeidet er forferdelig. Systemet som finnes nå er grufullt. Jeg er helt enig i at opphavsrettskontoret har gjort en forferdelig jobb (uten tvil på grunn av at de har forferdelig dårlig finansiering) i å gjøre registrering enkelt og billig. En skikkelig løsning på problemet med formaliteter må adressere det egentlige problemet med myndigheter som befinner seg i kjernen av ethvert system med formaliteter. I denne boken legger jeg frem en slik løsning. Løsningen gjør i essensen om på opphavsrettskontoret. Forestill deg at registrering kun krever ett klikk. Eldred-loven foreslo en enkel, ettklikks-registrering, femti år etter at et verk var publisert. Basert på historiske data ville dette systemet få opp mot 98 prosent av kommersielle verk, kommersielle verk som ikke lenger har et kommersielt liv, til å bli allemannseie etter femti år. Hva tror du?

Da Steve Forbes støttet idéen, begynte enkelte i Washington å følge med. Mange kontaktet meg med tips til representanter som kan være villig til å introdusere en Eldred-lov, og jeg hadde noen få som foreslo direkte at de kan være villige til å ta det første skrittet.

En representant, Zoe Lofgren fra California, gikk så langt som å få lovforslaget utarbeidet. Utkastet løste noen problemer med internasjonal lov. Det påla de enklest mulige forutsetninger på innehaverne av opphavsretter. I mai 2003 så det ut som om loven kom til å bli introdusert. 16. mai postet jeg på Eldred Act-bloggen, «vi er nære.» Det oppstod en generell reaksjon i blogg-samfunnet om at noe godt kunne skje her.

Men på dette stadiet begynte lobbyister å bryte inn. Jack Valenti og MPAAs sjefsjurist kom til kongressrepresentantens kontor for å gi MPAAs syn på saken. Veiledet av sin advokat, slik Valenti har fortalte meg, informerte Valenti kongressrepresentanten om at MPAA ville motsette seg Eldred-loven. Begrunnelsen var pinlig knapp. Enda viktigere er det at deres knapphet viser noe klart om hva denne debatten egentlig handler om.

MPAAs første argument var at Kongressen «bestemt hadde avvist det sentrale konseptet i lovforslaget» – om at opphavsretter skal fornyes. Det er riktig, men irrelevant, etter som Kongressen «bestemt hadde avvist» dette lenge før Internett gjorde påfølgende bruk mye mer sannsynlig. Det andre argumentet var at forslaget ville skade fattige opphavsrettseiere – tilsynelatende de som ikke har råd til en avgift på en dollar. Det tredje argumentet var at Kongressen hadde konkludert med at å utvide vernetiden i opphavsretten, ville oppmuntre til å restaurere verk. Det kan stemme for den lille prosentandelen verk vernet av åndsverkloven, og som fortsatt er kommersielt verdifulle. Men dette er også irrelevant, ettersom forslaget ikke ville fjerne den utvidede vernetiden med mindre avgiften på en dollar ikke ble betalt. Det fjerde argumentet fra MPAA var at forslaget ville påføre «enorme» kostnader, ettersom et registreringssystem ikke er gratis. Sant nok, men disse kostnadene er helt klart lavere enn kostnadene med å klarere rettigheter for en opphavsrett der eieren er ukjent. Det femte argumentet var at de var bekymret over risikoen hvis opphavsretten til en historie som lå til grunn for en film skulle bli allemannseie. Men hva slags risiko er dette? Hvis den er allemannseie, så er filmen gyldig avledet bruk.

Til slutt hevdet MPAA at eksisterende lovverk gjorde det mulig for opphavsrettseiere å gjøre dette hvis de ønsket det. Men hele poenget er at det er tusenvis av opphavsrettseiere som ikke engang vet at de har en opphavsrett å gi bort. Hvorvidt de står fritt til å gi bort opphavsretten eller ikke – som i og for seg er en kontroversiell påstand – så med mindre de vet om en opphavsrett, så er det lite sannsynlig at de vil gjøre det.

I begynnelsen av denne boken fortalte jeg to historier om hvordan loven reagerte på endringer i teknologien. I den ene vant sunn fornuft frem. I den andre ble sunn fornuft forsinket. Forskjellen mellom de to historiene er styrken til opposisjonen – styrken til den siden som sloss for å forsvare status quo. I begge tilfellene truet ny teknologi gamle interesser. Men i kun ett av tilfellene hadde disse interessene nok makt til å beskytte seg mot denne nye konkurransemessige trusselen.

Jeg brukte disse to tilfellene som en måte å ramme inn krigen som denne boken har handlet om. For her er det også en ny teknologi som tvinger loven til å reagere. Og her bør vi også spørre, er loven i tråd med, eller i strid med, sunn fornuft. Hvis sunn fornuft støtter loven, hva forklarer denne sunne fornuften?

Når problemet er piratvirksomhet, så er det riktig at loven støtter opphavsrettseierne. Den kommersielle piratvirksomheten som jeg har beskrevet er uriktig og skadelig, og loven bør jobbe for å eliminere den. Når problemet er p2p-deling, så er det enkelt å forstå hvorfor loven fortsatt støtter eierne. Mye av denne delingen er uriktig, selv om mye er harmløst. Når problemet er opphavsrettsvernetiden for Mikke Mus-ene i verden, så er det forsatt mulig å forstå hvorfor loven favoriserer Hollywood: De fleste kjenner ikke igjen grunner til å begrense vernetiden for opphavsretten. Det er dermed forsatt mulig å se god tro i motstanden.

Men når opphavsrettseiere motsetter seg et forslag som Eldred-loven, så er det endelig et eksempel som eksponerer den nakne egeninteressen som holder denne krigen i gang. Dette lovforslaget ville frigjøre en ekstraordinær serie med innhold som ellers ville forbli ubrukt. Det ville ikke forstyrre noen opphavsrettseiers trang til å utøve fortsatt kontroll over sitt innhold. Det ville ganske enkelt frigjøre det som Kevin Kelly kaller det «mørke innhold» som fyller arkivene rundt om i verden. Så når krigerne motsetter seg en slik endring, så bør vi stille et enkelt spørsmål:

Hva ønsker denne industrien egentlig?

Med svært liten innsats kunne krigerne beskytte sitt innhold. Så innsatsen for å blokkere noe tilsvarende Eldred-loven er ikke egentlig om å beskytte deres innhold. Innsatsen for å blokkere Eldred-loven er en innsats for å sikre at ingenting nytt blir allemannseie. Det er et nytt steg for å sikre at allemannseiet aldri vil konkurrere, at det ikke vil være noe bruk av innhold som ikke er kommersielt kontrollert, og at det ikke vil være noe kommersiell bruk av innhold som ikke først krever deres tillatelse.

Motstanden mot Eldred-loven avslører hvor ekstrem den andre siden er. Den mektigste, sexy og høyt elskede av lobbyvirksomhetene har som mål ikke å beskytte «eiendom», men å bli kvitt en tradisjon. Deres mål er ikke bare å beskytte det som er deres. Deres mål er å sikre at alt som finnes er det som er deres.

Det er ikke vanskelig å forstå hvorfor krigerne har dette synet. Det er ikke vanskelig å se hvordan det vil gi dem fordeler hvis konkurransen fra allemannseiet knyttet til Internett på en eller mannen måte kunne knuses. På samme måte som RCA fryktet konkurransen fra FM, frykter de konkurransen fra allemannseiet knyttet til en befolkning som nå har mulighet til å skape med den, og dele sine egne verk.

Det som er vanskelig å forstå er hvorfor folket har dette synet. Det er som om loven gjorde at flymaskiner tok seg inn på annen manns eiendom. MPAA står side om side med Causbyene og krever at deres fjerne og ubrukelige eierrettigheter blir respektert, slik at disse fjerne og glemte opphavsrettsinnehaverne kan blokkere fremgangen til andre.

Alt dette ser ut til å lett følge fra å ukritisk akseptere «eiendoms»biten av immateriell eiendom. Sunn fornuft støtter det, og så lenge den gjør det vil teknologiene på Internett være under angrep. Konsekvensene vil være mer og mer et «tillatelsessamfunn.» Fortiden kan kun kultiveres hvis du kan finne eieren og be om tillatelse til å bygge på hans verk. Fremtiden vil bli kontrollert av denne døde (og ofte bortfalne) hånd fra fortiden.