En 1928 est né un personnage de dessin animé. Mickey Mouse, première version, fit ses débuts en mai de cette année là dans Plane Crazy, un flop retentissant. En novembre, au « Colony Theater » de New York, dans le premier dessin animé avec son synchronisé largement distribué, le personnage qui allait devenir Mickey Mouse prit vie dans Steamboat Willie.

Le son synchronisé était apparu un an plus tôt au cinéma dans le film The Jazz Singer. Devant ce succès, Walt Disney copia la technique et introduisit le son dans les dessins animés. Personne ne savait si cela allait marcher, ou, si ça marchait, si ça plairait au public. Mais après un premier essai pendant l'été 1928, les résultats furent sans équivoque. Laissons Disney décrire cette première expérience :

Ub Iwerks, un des plus talentueux professionnel du dessin animé, alors associé de Disney, l'exprima plus vigoureusement : « Je n'ai jamais été aussi excité de ma vie. Rien depuis n'a jamais égalé ça. »

Disney avait créé quelque chose de très nouveau, fondé sur quelque chose d'assez nouveau. Le son synchronisé donnait vie à une forme de créativité qui avait rarement, sauf dans les mains de Disney, été autre chose qu'une technique de remplissage dans d'autres films. Dans les premiers temps de l'histoire du dessin animé, l'invention de Disney définit le standard que les autres allaient peiner à suivre. Et très souvent, le génie de Disney, ses éclairs de créativité, furent fondés sur des travaux d'autres personnes.

Tout ceci est familier. Ce que vous ignorez peut-être, c'est qu'une autre importante transition marque aussi 1928. Cette année là, un génie comique créait son dernier film muet produit d'une façon indépendante. Ce génie était Buster Keaton. Le film était Steamboat Bill, Jr.

Keaton est né en 1895 dans une famille d'artistes de music-hall. Il fut un maître du film muet, usant du genre burlesque pour provoquer le fou rire du public. Steamboat Bill, Jr. est un classique de ce genre, fameux chez les cinéphiles passionnés pour ses cascades incroyables. Le film était typique de Keaton : très populaire, et parmi les meilleurs du genre.

Steamboat Bill, Jr. est antérieur au dessin animé de Disney Steamboat Willie. La similitude des titres n'est pas une coïncidence. Steamboat Willie est une parodie en dessin animé de Steamboat Bill^[20], et tous les deux sont construits autour d'une musique commune. Ce n'est pas seulement à l'invention du son synchronisé dans The Jazz Singer que nous devons Steamboat Willie. C'est aussi de l'invention de Steamboat Bill, Jr. par Buster Keaton, lui même inspiré par la chanson « Steamboat Bill, » qu'est né Steamboat Willie, et, de Steamboat Willie, Mickey Mouse.

Cet « emprunt » n'avait rien d'exceptionnel, ni pour Disney, ni pour l'industrie d'alors. Disney parodiait toujours les longs métrages de son époque^[21]. Beaucoup d'autres en faisaient autant. Les premiers dessins animés sont truffés d'imitations, de légères variations de thèmes populaires, de nouvelles versions d'anciens contes. C'est l'éclat des différences qui est la clef du succès. Chez Disney, c'était le son qui donnait à ses dessins animés cet éclat. Plus tard, ce fut la qualité de son travail par rapport à celui de la concurrence, qui fabriquait à la chaîne. Ces additions se fondaient cependant sur un socle emprunté. Disney enrichissait le travail d'autres avant lui, créant du neuf avec de l'à peine vieux.

L'emprunt était parfois léger. D'autre fois, il était important. Pensez aux contes de fées des frères Grimm. Si vous êtes aussi oublieux que moi-même, vous pensez sans doute que ces contes sont joyeux, gentils, qu'ils conviennent à tous les enfants au moment de se mettre au lit. En réalité, les contes de Grimm sont effrayants. Les parents qui oseraient lire ces histoires sanglantes et moralisatrices à leurs enfants sont rares, et peut être excessivement ambitieux.

Disney reprit ces contes et les raconta à nouveau d'une façon qui les projeta dans une ère nouvelle. Il anima les contes avec de la lumière et des personnages. Sans complètement supprimer les touches d'angoisse et de danger, il rendit drôle ce qui était sinistre et insuffla émotion et compassion là où auparavant on trouvait de la peur. Et pas seulement à partir de l'œuvre des frères Grimm. En réalité, en reconstituant le catalogue des œuvres où Disney utilise des créations antérieures, on obtient un ensemble étonnant : Snow White (1937),Fantasia (1940), Pinocchio (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Song of the South (1946), Cinderella (1950), Alice in Wonderland (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), Lady and the Tramp (1955),Mulan (1998), Sleeping Beauty (1959), 101 Dalmatians (1961), The Sword in the Stone (1963), etThe Jungle Book (1967). Mentionnons encore un exemple plus récent, qu'il faudrait peut-être mieux oublier :Treasure Planet (2003). Dans tous ces cas, Disney (ou Disney,Inc.) a extrait l'inventivité de la culture qui l'entourait, combiné cette inventivité avec son extraordinaire talent personnel, et fondu ce mélange pour former l'âme de ses créations. Extraire, combiner, et fondre.

Ceci est une forme de créativité. C'est une forme de créativité dont nous devons nous souvenir et nous réjouir. Certains diront qu'il n'existe de créativité que de cette sorte. Il n'est pas nécessaire d'aller si loin pour en reconnaître l'importance. Nous pourrions l'appeler « la créativité Disney », quoique ce serait un peu fallacieux. C'est, plus précisément, « la créativité Walt Disney » : une forme d'expression et de génie qui utilise et transforme la culture qui nous entoure.

En 1928, Disney était libre de fonder ses œuvres sur une culture relativement récente. Les travaux du domaine public en 1928 n'étaient pas très anciens et par conséquent encore très vivants. La durée moyenne du copyright était d'environ trente ans, pour cette minorité de travaux qui étaient effectivement sous copyright^[22]. Cela voulait dire que pour trente ans, en moyenne, les auteurs ou les détenteurs du copyright d'une œuvre de l'esprit avait un « droit exclusif » à contrôler certains usages des œuvres. Il fallait la permission du détenteur du copyright pour utiliser, d'une façon limitée, les œuvres sous copyright.

Au terme du copyright, une œuvre entre dans le domaine public. Il n'est plus nécessaire d'avoir une permission pour l'utiliser ou fonder un autre travail sur elle. Pas de permission, et, par conséquent, pas de juristes. Le domaine public est un « terrain sans juristes ». C'est ainsi que la plupart des travaux du dix-neuvième siècle purent être utilisés librement par Disney en 1928. Puissant ou misérable, autorisé ou non, tout un chacun était libre d'utiliser ces travaux à sa guise.

C'est ainsi que les choses se déroulaient depuis toujours. Jusqu'à une période récente, le domaine public n'a jamais été bien loin à l'horizon. De 1790 jusqu'à 1978, la durée moyenne du copyright n'a jamais été supérieure à trente deux ans. En d'autres termes, toutes les créations vieilles d'une génération et demi étaient librement à la disposition de tous sans avoir besoin de la permission de personne. Pour donner une équivalence actuelle, les œuvres des années 1960 et 1970 seraient actuellement librement à la disposition d'un nouveau Walt Disney. En fait, actuellement, on ne peut présumer qu'une œuvre fait partie du domaine public que si elle date d'avant la grande crise de 1929.

Bien entendu, Walt Disney ne détenait pas de monopole sur la « créativité Disney ». L'Amérique non plus. Pays totalitaires exceptés, la culture libre, jusqu'à récemment, est une norme universelle, et amplement appliquée.

Considérons par exemple une forme de créativité que de nombreux américains tiennent pour bizarre, mais qui est profondément ancrée dans la culture japonaise : les mangas, genre de bandes dessinées. Les Japonais sont passionnés de bande dessinée. Près de 40 pour cent des publications sont des bandes dessinées, et 30 pour cent des revenus de l'édition en provient. Les mangas sont partout dans la société japonaise, dans tous les kiosques ; dans les transports publics, on les remarque dans de nombreuses mains.

Les américains ont tendance à faire peu de cas de cette forme culturelle. La bande dessinée est une caractéristique peu attrayante de notre culture. Nous avons peu de chance de bien comprendre les mangas, parce que nous sommes peu nombreux a avoir déjà lu quelque chose qui ressemble à ces authentiques « nouvelles graphiques ». Pour les Japonais, les mangas embrassent tous les aspects de la vie sociale. Pour nous, la bande dessinée évoque des « hommes en collants » ridicules. Et de toute façon, ce n'est pas comme si le métro de New York était plein de lecteurs de Joyce ou même d'Hemingway. Des gens de différentes cultures se distraient de façons différentes ; les Japonais de cette curieuse et intéressante façon.

Mais mon but n'est pas ici de comprendre les mangas. Il est de décrire un phénomène à propos des mangas, tout à fait étrange du point de vue d'un juriste, mais tout à fait familier analysé d'une perspective Disney.

C'est le phénomène des doujinshis. Les doujinshis sont aussi des bandes dessinées, mais une sorte de copie des mangas. La création des doujinshis obéit à des règles strictes. Une copie conforme n'est pas un doujinshi ; l'artiste doit apporter une contribution à l'art qu'il copie, par des transformations légères et subtiles, ou alors plus sensibles. Un doujinshi peut ainsi utiliser une bande dessinée traditionnelle répandue, et la reprendre en changeant le scénario. Ou garder tout le caractère d'un personnage, mais changer légèrement son aspect. Il n'existe pas de formule qui définit ce qui fait qu'un doujinshi est suffisamment « différent ». Mais la différence doit exister pour caractériser un vrai doujinshi. Il existe des commissions qui rejettent les vulgaires copies, et autorisent les authentiques doujinshis à participer à des expositions spécialisées.

Ces bandes dessinées inspirées par d'autres représentent une grosse part du marché des mangas. De tout le Japon, plus de 33 000 groupes de créateurs réalisent ces fragments de « créativité Walt Disney ». Deux foix par an, plus de 450 000 Japonais se rassemblent dans de grandes manifestations pour les échanger et les vendre. Ce marché existe parallèlement au courant principal, commercial, du marché des mangas. Il est à l'évidence, d'une certaine façon, en compétition avec ce marché. Mais les personnes qui contrôlent le marché commercial des mangas n'entreprennent pas d'action soutenue pour fermer le marché des doujinshis. Il prospère, malgré la compétition et malgré la loi.

Pour les spécialistes du droit, la caractéristique la plus curieuse du marché des doujinshis est simplement qu'il lui soit permis d'exister. D'après la loi japonaise sur le copyright, qui reflète, au moins sur le papier, la loi américaine, le marché des doujinshis est illégal. Les doujinshis sont clairement des « travaux dérivés ». Il n'est pas d'usage pour les créateurs de doujinshi d'obtenir la permission des auteurs de mangas. En pratique, simplement, ils utilisent et modifient les créations des autres, comme le fit Walt Disney avecSteamboat Bill, Jr. Cette « appropriation », sans permission du détenteur original du copyright, est illégale d'après la loi japonaise, comme d'après la loi américaine.

Pourtant, ce marché illégal existe, et même prospère, au Japon. Beaucoup pensent même que c'est précisément à son existence que les mangas japonais doivent leur prospérité. Voici ce que me disait l'auteur américain de bandes dessinées Judd Winick : « Les premiers temps de la bande dessinée en Amérique ressemblaient à ce qui se passe au Japon aujourd'hui... Les comics américains sont nés en se copiant les uns les autres... C'est ainsi que les artistes apprennent à dessiner, pas en décalquant les comics, mais en les examinant et les copiant » et en leur empruntant^[23].

Les comics américains sont maintenant très différents, explique Winick, en partie à cause de la difficulté légale à les adapter, à la façon des doujinshis. Il poursuit, parlant de Superman : « il y a des règles, et il faut s'y tenir. » Superman ne « peut pas » faire certaines choses. « Pour un créateur, il est frustrant de devoir respecter des limitations définies il y a cinquante ans. »

L'usage, au Japon, minimise ce problème légal. Certains disent que c'est précisément l'effet heureux sur la marché des mangas japonais qui explique cet adoucissement. Par exemple Salil Mehra, professeur de droit à la Temple University, émet l'hypothèse que le marché des mangas accepte ces infractions parce qu'elles incitent le marché des mangas à être plus productif et plus riche. Tout le monde y perdrait si les doujinshis étaient interdits, ce qui explique que la loi n'interdit pas les doujinshis^[24].

Cette explication comporte cependant un défaut, admis par Mehra : le mécanisme à l'origine de cette indulgence n'est pas clair. Il est possible que le marché dans son ensemble se porte mieux avec des doujinshis autorisés plutôt qu'interdits, mais cela n'explique pas pourquoi chaque détenteur de copyright, considéré isolément, ne fasse pas de procès. Si la loi ne fait pas d'exception spéciale en faveur des doujinshis (et d'ailleurs il est déjà arrivé que des créateurs de doujinshis soient attaqués en justice par des auteurs de mangas), pourquoi n'existe-t-il pas de mécanisme solide pour faire obstacle aux « emprunts » perpétrés par la culture doujinshi ?

J'ai passé quatre mois merveilleux au Japon, et posé cette question aussi souvent que possible. C'est un ami d'un gros cabinet de juristes japonais qui m'a sans doute donné la meilleure explication. Il m'a dit, un après-midi : « nous n'avons pas assez d'avocats. Nous n'avons simplement pas assez de ressources pour engager des poursuites dans des affaires de ce genre ».

C'est un sujet sur lequel nous reviendrons : la réglementation par la loi est fonction non seulement de la formulation de la loi, mais aussi des coûts nécessaires pour la faire appliquer. Pour le moment, concentrons-nous sur la question évidente, qui est éludée : le Japon se porterait-il mieux d'avoir plus d'avocats ? Les mangas seraient-ils plus riches si les artistes doujinshis étaient régulièrement poursuivis en justice ? Les Japonais gagneraient-ils quelque chose d'important s'ils pouvaient interdire cette pratique de partage sans indemnisation ? La piraterie, ici, nuit-elle à ses victimes, ou leur est-elle bénéfique ? Des avocats combattant cette piraterie seraient-ils utiles à leurs clients, ou leur causeraient-ils du tort ?

Interrompons-nous un moment.

Si vous êtes semblables à la plupart des gens qui s'intéressent pour la première fois à ces questions, si vous êtes comme moi-même il y a une décennie, alors, vous êtes certainement, à cet instant, troublé par une idée à laquelle vous n'aviez jamais réfléchi jusqu'alors.

Nous vivons dans un monde qui tient la « propriété » en haute valeur. Je partage cette idée. Je crois en la valeur de la propriété en général, et je crois aussi en la valeur de cette étrange forme de propriété que les juristes appellent la « propriété intellectuelle »^[25]. Une grande communauté, variée, ne peut pas survivre sans propriété ; une grande et moderne société ne peut pas prospérer sans propriété intellectuelle.

Mais une simple seconde de réflexion nous permet de réaliser qu'il existe beaucoup de valeur dans le monde que la « propriété » ne peut pas « capturer ». Je n'entends pas par là « l'amour ne s'achète pas », je veux parler effectivement de valeur faisant partie intégrante des processus de production, marchands comme non marchands. Si les dessinateurs, chez Disney, avaient volé une boîte de crayons pour dessiner Steamboat Willie, nous n'aurions pas hésité à condamner ce vol. Même mineur, même passé inaperçu, c'eût été un délit. Pourtant, il n'y avait rien de mal, au moins d'après la loi de l'époque, aux emprunts de Disney à Buster Keaton ou aux frères Grimm. Il n'y avait rien de mal aux emprunts à Keaton, parce qu'ils auraient été jugés loyaux. Il n'y avait rien de mal aux emprunts aux frères Grimm, parce que leurs œuvres étaient dans le domaine public.

Donc, bien que Disney (ou, plus généralement, quiconque exerçant une « créativité Disney ») prenne quelque chose de valeur, notre tradition ne considère pas cette prise comme un délit. Certains emprunts restent gratuits et libres dans une libre culture, et cette liberté est un bien.

Même chose avec la culture doujinshi. Si un auteur de doujinshi s'introduisait dans le bureau d'un éditeur et se sauvait, sans payer, avec mille copies (voire même une seule) de son dernier ouvrage, nous n'hésiterions pas une seconde à déclarer l'artiste en tort. En plus de commettre une violation de propriété, il aurait volé quelque chose de valeur. La loi proscrit ce genre de vol, petit ou grand.

Pourtant il existe une réticence évidente, même chez les avocats japonais, à dire que les artistes copieurs de mangas « volent ». Cette forme de « créativité Walt Disney » est tenue pour loyale, même si les avocats, spécialement, trouvent difficile d'expliquer pourquoi.

Quand on y réfléchit, on peut trouver mille et un exemples de mécanismes similaires. Les scientifiques se servent des travaux d'autres scientifiques sans demander de permission, ou sans payer pour ce privilège (« Excusez-moi, Professeur Einstein, pourrais-je avoir la permission d'utiliser votre théorie de la relativité pour démontrer que vous aviez tort au sujet de la physique quantique ? ».) Les compagnies théâtrales interprètent des adaptations des œuvres de Shakespeare sans permission de quiconque. (Y a-t-il quelqu'un pour penser sérieusement que Shakespeare serait mieux diffusé s'il existait un organisme central de gestion des droits de Shakespeare qui serait un passage obligé pour tous les producteurs de cet auteur ?) Et Hollywood obéit à des cycles, avec certains genres de films : cinq films traitant d'astéroïdes à la fin des années 1990 ; deux films catastrophe impliquant des volcans en 1997.

Les créateurs ici et partout ont toujours et de tous temps créé à partir du passé, et du présent qui les entoure. Cette création s'est faite toujours et de tous temps, au moins en partie, sans dédommagement ni autorisation du créateur d'origine. Aucune société, démocratique ou non, n'a jamais exigée que soit payée chaque expression d'une « créativité Walt Disney », ou qu'une autorisation soit toujours recherchée. Au contraire, chaque société (les sociétés démocratiques peut-être un peu plus que les autres) a laissé des pans de sa culture libres d'être repris.

Par conséquent, la difficulté n'est pas de savoir si une culture est libre. Toutes les cultures sont libres jusqu'à un certain point. La difficulté est de « quantifier cette liberté ». Est-elle limitée aux membres du parti ? Aux membres de la famille royale ? Aux dix entreprises les plus performantes de Wall Street ? Ou est-ce que cette liberté est accessible à beaucoup ? Aux artistes en général, qu'ils soient affiliés au Metropolitan ou pas ? Aux musiciens en général, qu'ils soient blancs ou non ? Aux cinéastes en général, qu'ils soient affiliés à une compagnie de cinéma ou pas ?

Les cultures libres sont celles qui, largement ouvertes, permettent la création à partir de ce qui existe ; les cultures qui ne sont pas libres, qui imposent d'obtenir des permissions, offrent bien moins. Notre culture était libre. Elle le devient de moins en moins.

En 1839, Louis Daguerre inventa le premier procédé pratique permettant de réaliser ce que nous allions appeler des « photographies » : le « daguerréotype ». Le procédé était compliqué et coûteux, et la discipline par conséquent réservée aux professionnels et à quelques riches amateurs passionnés (il exista même une association (American Daguerre Association) qui contribua à réglementer cette industrie, comme toutes les associations de ce genre, en étouffant la compétition pour maintenir des prix élevés.)

Cependant, malgré des prix élevés, la demande pour les daguerréotypes était forte. Ceci incita les inventeurs à trouver des moyens plus simples et moins chers de produire ces « images automatiques ». Bientôt, William Talbot découvrit un procédé pour fabriquer des « négatifs ». Mais comme ceux-ci étaient en verre, et devaient être maintenus humides, le procédé restait encore coûteux et compliqué. En 1870 furent introduites les plaques sèches, permettant plus facilement la séparation entre la prise de vue et le développement. Il s'agissait encore de plaques en verre et ce n'était toujours pas une méthode à la portée du plus grand nombre.

L'avancée qui permit de démocratiser la photographie n'eut pas lieu avant 1888, et fut l'oeuvre d'un seul homme. George Eastman, photographe amateur, était contrarié par la technologie des plaques. En un éclair de génie, il comprit que si le film pouvait être rendu souple, il deviendrait possible de l'enrouler autour d'un axe. Cette bobine pourrait alors être expédiée à un développeur, ce qui entraînerait une baisse sensible des coûts de la photographie. En diminuant les coûts, Eastman s'attendait à augmenter sensiblement le nombre de photographes.

Eastman mis au point un film flexible, recouvert d'une émulsion. Il plaça des rouleaux de film dans un modèle d'appareil photo petit et simple : le Kodak. Celui-ci fut commercialisé en mettant en avant sa simplicité : « Appuyez sur le bouton et nous faisons le reste »^[26]. Eastman décrivit son invention dans The Kodak Primer :

Pour 25 dollars, tout le monde pouvait faire des photos. L'appareil était vendu déjà chargé avec une pellicule, et retourné après utilisation, pour développement, à l'usine Eastman. Évidemment, avec le temps, le prix de l'appareil est allé diminuant et sa facilité d'utilisation a augmenté. Ainsi, le rouleau de pellicule fut à l'origine de la croissance exponentielle de la photographie populaire. Le premier appareil photo d'Eastman est sorti en 1888. L'année suivante, Kodak tirait plus de six mille négatifs par jour. Entre 1888 et 1909, alors que la production industrielle augmentait de 4,7 pour cent, les ventes d'équipements et de matériels photographiques augmentaient de 11 pour cent^[28]. Les ventes de Eastman Kodak augmentèrent durant cette même période de 17 pour cent par an en moyenne^[29].

Cependant, la véritable importance de l'invention d'Eastman n'était pas de nature économique. Elle était de nature sociale. La photographie professionnelle donnait aux gens des aperçus d'endroits qu'ils n'auraient jamais pu voir autrement. La photographie amateur leur permit de garder des traces de leurs propres vies d'une façon impossible jusqu'alors. «  Pour la première fois, l'album de photos a donné à l'homme de la rue une mémoire permanente de sa famille et de ses activités... Pour la première fois dans l'Histoire, il existe une authentique archive en images de l'apparence et des activités des gens ordinaires, sans interprétation [littéraire] ni déformation » (Brian Coe^[30]).

En ce sens, l'appareil Kodak était une technique d'expression. Le crayon ou le pinceau aussi, bien sûr. Mais il fallait des années d'entraînement avant que des amateurs puissent s'en servir de manière utile et efficace. Avec le Kodak, il devenait plus simple et plus rapide de s'exprimer. Les barrières à l'expression s'abaissaient. Les snobs allaient évidemment esquisser un sourire de mépris devant sa « qualité », les professionnels allaient l'écarter pour sa médiocrité. Mais il suffit de regarder un enfant étudier comment encadrer au mieux une photo, pour capter cette expérience de la créativité permise par le Kodak. Un outil démocratique donnait à des gens ordinaires des moyens de s'exprimer, plus facilement qu'aucun autre outil auparavant.

Qu'est-ce qui était nécessaire pour que cette technique prospère ? À l'évidence, le génie d'Eastman joua un rôle important. Mais le climat légal eut aussi une grande part. Car, tôt dans l'histoire de la photographie, il y eut une série de décisions judiciaires qui aurait très bien pu changer de façon importante son devenir. Les tribunaux durent trancher la question de savoir si le photographe, amateur ou professionnel, avait besoin d'une autorisation pour prendre et développer à sa guise n'importe quelle photo. Ils répondirent que non^[31].

Les arguments avancés pour justifier la nécessité d'une permission vont nous sembler étonnamment familiers. Le photographe « prenait » quelque chose de la personne ou du bâtiment qu'il photographiait — il piratait quelque chose qui avait de la valeur. Certains pensaient même qu'il prenait l'âme du sujet. De même que Disney n'était pas autorisé à voler les crayons que ses dessinateurs utilisaient pour dessiner Mickey, de même ces photographes ne devaient pas être autorisés à prendre des images qui avaient de la valeur.

L'argument de l'autre partie devrait également nous être familier. Certes, il se pouvait que le photographe utilise une chose qui avait de la valeur. Mais les citoyens devraient au moins avoir le droit de prendre des images de ce qui était en vue du public (Louis Brandeis, bien avant de siéger à la Cour suprême, pensait que la règle devait être différente pour les espaces privés^[32]). Peut-être cela signifiait-il que le photographe obtenait quelque chose pour rien. Tout comme Disney pouvait s'inspirer de Steamboat Bill, Jr. ou des frères Grimm, le photographe devait être libre de capturer une image sans indemniser son sujet.

Heureusement pour M. Eastman, et pour la photographie, ces premières décisions allèrent en faveur des pirates. En général, aucune permission ne devait être requise pour prendre un cliché et le partager. La permission était présumée. La liberté, implicite (la loi introduirait finalement une restriction pour les célébrités : les photographes professionnels ont plus d'obligations à respecter quand ils prennent, en vue de commercialisation, des clichés de gens célèbres. Mais dans la majorité des cas, on peut prendre des photos sans acquitter de droits^[33]).

On ne peut que faire des suppositions à propos de ce que serait devenue la photographie si la loi était allée dans l'autre sens. Avec une présomption contre lui, le photographe aurait dû prouver avoir une autorisation. Eastman Kodak aurait peut-être dû, aussi, prouver avoir une autorisation avant de traiter les pellicules. Après tout, sans autorisation, Eastman Kodak aurait bénéficié du « vol » perpétré par le photographe. Tout comme Napster a bénéficié des violations de copyright commis par ses utilisateurs, Kodak aurait bénéficié des violations de « droits à l'image » de ses photographes. Nous pouvons imaginer alors que la loi requiert d'une compagnie qu'elle établisse une autorisation, avant de développer des photos. Nous pouvons imaginer le développement de tout un système pour démontrer cette autorisation.

Mais, bien qu'un tel système de permissions soit imaginable, il est très difficile de croire que la photographie eût prospéré comme elle l'a fait, si les contraintes liées aux permissions avaient fait partie intégrante des lois qui la régissent. Certes, la photographie aurait existé. Elle se serait développée avec le temps. Les professionnels auraient continué d'utiliser la technologie de la même manière — car ils auraient plus facilement supporté les contraintes du système de permissions. Mais la photographie n'aurait pas atteint les gens ordinaires. Rien de comparable à ce développement ne se serait produit. Et certainement rien de comparable au développement d'une technologie d'expression démocratique.

Si vous conduisez à travers le Presidio (NdT : quartier historique) de San Francisco, vous pouvez voir deux bus scolaires jaunes criards, et le logo « Just Think ! » à la place du nom d'une école. Mais les projets que ces bus rendent possibles ne sont pas « uniquement » intellectuels. Ces bus sont bourrés de technologies qui apprennent aux enfants comment jouer avec le cinéma. Pas le cinéma d'Eastman. Pas même celui de votre magnétoscope. Plutôt celui des caméscopes numériques. Just Think ! est un projet qui permet aux enfants de faire des films, de manière qu'ils puissent comprendre et critiquer la culture filmée dans laquelle ils baignent. Chaque année, ces bus visitent plus de trente écoles, et permettent à entre trois et cinq cent enfants d'apprendre quelque chose sur les médias, en faisant quelque chose avec les médias. En faisant, ils pensent. En manipulant, ils apprennent.

Ces bus ne sont pas bon marché, mais la technologie qu'ils transportent l'est de plus en plus. Le coût d'un système de vidéo numérique de haute qualité a énormément baissé. D'après un analyste, « Il y a cinq ans, un bon système d'édition vidéo numerique coûtait 25.000 dollars. Aujourd'hui vous pouvez obtenir de la qualité professionnelle pour 595 dollars. »^[34] Ces bus sont bourrés de technologies qui auraient coûté des centaines de milliers de dollars il y a a peine dix ans. Et maintenant il est possible d'imaginer non seulement des bus comme celà, mais des salles de classe dans tout le pays où les enfants apprennent de plus en plus ce que les enseignants appellent « lecture des médias ».

La « lecture des médias », comme la définit Dave Yanofsky, le directeur de Just Think !, « est la capacité ... de comprendre, d'analyser et de déconstruire les images des médias. Son but est de permettre [aux enfants] de comprendre comment fonctionnent les médias, comment ils sont construits, de quelle manière ils sont distribués, et de quelle manière les gens y ont accès. »

Il peut paraître étrange de parler de « lecture » en ces termes. Pour une majorité de gens, « lecture » se réfère à ce qui est écrit. Faulkner, Hemingway et les accords du participe passé sont les choses qui vont avec la lecture.

Peut-être. Mais dans un monde où les enfants voient en moyenne 390 heures de publicité télévisée par an, soit entre 20.000 et 45.000 publicités^[35], il est de plus en plus important de comprendre la « grammaire » des images. Car de même qu'il existe une grammaire de l'écrit, il y en a aussi une pour les images. Et de même que les enfants apprennent à écrire en rédigeant beaucoup de textes horribles, de même ils apprennent la grammaire des images en construisant beaucoup d'images médiocres (du moins au début).

Un nombre croissant d'universitaires et d'activistes tiennent cette forme de lecture pour cruciale dans la culture de la prochaine génération. En effet, bien que toute personne sachant écrire comprenne les difficultés de l'écriture (difficulté d'ordonner une histoire, de garder l'attention du lecteur, de former des phrases compréhensibles), peu de gens ont une notion du fonctionnement des images, comment elles retiennent le spectateur ou le conduisent à travers une histoire. comment elles déclenchent l'émotion ou construisent le suspense.

Il a fallu une génération au cinéma pour apprendre à bien faire ces choses. Mais même après, la connaissance venait en filmant et non pas en écrivant quelque chose au sujet du film. La compétence venait en faisant l'expérience de la réalisation d'un film et non pas en lisant un livre qui en parle. On apprend à écrire en écrivant et en réfléchissant ensuite à ce qu'on a écrit. On apprend à écrire avec des images en les réalisant et en réfléchissant ensuite à ce qu'on a créé.

Cette grammaire a évolué avec les médias. Quand il ne s'agissait que de films, comme me l'a expliqué Elizabeth Daley, directeur du Centre de Communication Annenberg de l'Université de Californie du Sud et doyenne de l'école de Cinema-Télévision de l'USC, cette grammaire concernait « le placement des objets, les couleurs, ... le rythme, la vitesses et la texture. »^[36] Mais quand les ordinateurs ont ouvert un espace interactif où une histoire est « jouée » autant que suivie, la grammaire a changé. Le contrôle simple de la narration est perdu et donc d'autres techniques sont nécessaires. L'auteur Michael Crichton maîtrisait la narration de science-fiction. Mais quand il essaya de faire un jeu d'ordinateur basé sur un de ses livres, il lui a fallu apprendre une nouvelle forme. Comment conduire des gens à leur insu, le long de l'intrigue d'un jeu, n'est pas évident même pour un auteur à succès.^[37]

Cette compétence est précisément le métier qu'apprend un réalisateur de films. Comme le décrit Daley, « les gens sont très surpris par la manière dont ils sont conduits le long d'un film. C'est parfaitement construit pour être invisible, donc vous ne vous en rendez pas compte. Si un réalisateur réussit son métier, alors vous n'avez pas conscience d'avoir été mené. » Et si avez conscience d'avoir été mené à travers un film, alors c'est un échec.

Pour autant l'impulsion en faveur d'une extension de l'enseignement de la lecture (une lecture qui dépasse le texte pour inclure des éléments sonores et visuels) n'est pas là pour faire de meilleurs metteurs en scène. Le but n'est pas du tout d'améliorer la profession. Au contraire, comme l'explique Daley,

« Read-only. » Récepteurs passifs d'une culture produite ailleurs. Plantes vertes. Consommateurs. Voici le monde des médias du vingtième siècle.

Le vingt-et-unième siècle pourrait être différent. Ce point est crucial : Il pourrait être à la fois lecture et écriture. Ou du moins, lire et mieux comprendre l'art d'écrire. Ou mieux, lire et comprendre les outils qui permettent à l'écriture de mener ou de détourner. Le but de toute lecture, et de celle-ci en particulier, est de « permettre aux gens de choisir le langage approprié pour ce qu'ils ont besoin de créer ou d'exprimer. »^[38] C'est de permettre aux étudiants de « communiquer dans le langage du vingt-et- unième siècle. »^[39]

Comme n'importe quel langage, ce langage vient plus facilement à certains qu'à d'autres. Il ne vient pas forcément plus facilement à ceux qui excellent dans le langage écrit. Daley et Stephanie Barish, le directeur de l'Institut d'Etudes Multimédia au Centre Annenberg, décrit l'exemple particulièrement poignant d'un projet qu'ils effectuèrent dans un lycée. C'était un lycée très pauvre du centre ville de Los Angeles. Selon tous les critères traditionnels du succès, ce lycée était un échec. Mais Daley et Barish effectuèrent un programme qui donna aux enfants l'occasion d'utiliser des films pour s'exprimer au sujet de quelque chose que les étudiants connaissent : la violence par armes à feu.

Le cours eut lieu les vendredis après-midi et il créa un problème inédit pour cette école. Alors que le problème de la plupart des cours est de faire venir les enfants, le problème cette fois-ci fut de les en détourner. Les « enfants étaient là à 6 heures du matin et partaient à 5 heures de l'après-midi », dit Barish. Ils travaillaient plus dur que dans tout autre cours, pour faire ce qui devrait être le sujet de toute éducation : apprendre à s'exprimer.

En utilisant tout ce qu'ils « purent trouver comme support libre sur le web » et des outils relativement simples pour permettre aux enfants de mélanger « des images, du son et du texte », Barish indiqua que la classe avait produit une série de projets montrant des éléments sur la violence par arme à feu que peu auraient sinon compris. Cette production a été proche de la vie de ces étudiants. Barish expliqua que le projet « leur a donné un outil et les a renforcé en leur permettant de le comprendre et d'en parler ». Cet outil a permis la création d'une expression —avec plus de réussite et de puissance que ne l'aurait permis le seul texte. « Si vous aviez dit à ces étudiants, “vous devez l'écrire”, ils auraient simplement baissé les bras et fait autre chose », a indiqué Barish car, sans aucun doute, ces étudiants n'auraient pas su exprimer correctement leurs idées avec du texte. D'autre part, le texte n'est pas la forme dans laquelle ces idées peuvent être le mieux exprimées. La puissance de ce message dépend de son lien avec la forme d'expression.

« Mais », demandai-je, « le but de l'instruction n'est-il pas d'apprendre aux enfants à écrire ? » Bien sûr, ça l'est en partie. Mais pourquoi leur apprenons-nous à écrire ? Le but de l'instruction, m'expliqua Daley, est de donner aux étudiants un moyen de « construire du sens ». Affirmer que ceci se réduit à l'écriture, c'est comme dire qu'apprendre à écrire revient à apprendre à épeler. L'écrit n'est qu'une partie — et de moins en moins prépondérante — de notre manière de nous exprimer. Comme Daley l'expliqua dans la partie la plus intéressante de notre interview,

Quand deux avions se sont écrasés contre le World Trade Center, un autre sur le Pentagone, et un quatrième dans un champ en Pennsylvanie, tous les médias du monde se sont mis à couvrir l'événement. A chaque instant de chaque jour de cette semaine, et pendant les semaines qui suivirent, les médias en général, et les télévisions en particulier, ont répété l'histoire des événements auxquels nous venions d'assister. Leur histoire était une redite, car nous avions vu les événements qui étaient décrits. Le génie de cet acte terroriste horrible fut que la seconde attaque, retardée, était parfaitement synchronisée pour s'assurer que le monde entier serait en train de regarder.

Ces redites nous ont semblé de plus en plus familières. Il y avait une musique passée entre deux rediffusions, et des logos graphiques qui passaient à l'écran. [ There was a formula to interviews] . Il y avait de l'« équilibre », et du sérieux. C'était de l'information, chorégraphiée d'une manière à laquelle nous avons appris à nous attendre, de l'« info-divertissement », quand bien même le divertissement est une tragédie.

Mais en plus de ces informations publiées à propos de la « tragédie du 11 septembre », ceux d'entre nous reliés à Internet ont pu observer une production tout autre. Internet était plein de récits des mêmes événements. Cependant, ces récits avaient un point de vue très différent. Certaines personnes avaient réalisé des pages qui regroupaient des photos du monde entier et les présentaient sous forme de diapositives avec du texte. D'autres proposaient des lettres ouvertes. Il y avait des enregistrements sonores. Il y avait de la colère et de la déception. Il y avait des tentatives pour fournir un contexte. Il y avait, en bref, une remarquable mobilisation mondiale, dans le sens où Mike Godwin l'utilise dans son livre Cyber Rights, autour d'une actualité qui a captivé l'attention du monde entier. Il y a eu ABC et CBS, mais il y a aussi eu Internet.

Mon propos n'est pas de faire un simple éloge d'Internet, bien que je pense que ceux qui ont soutenu cette forme d'expression méritent un éloge. Je cherche plutôt à démontrer en quoi cette forme d'expression est importante. Car comme Kodak, Internet permet de capturer des images. Et comme dans un film créé par un étudiant de « Just Think ! », ces images peuvent être mélangées à du son ou à du texte.

Mais à la différence d'une technologie qui se contenterait de capturer des images, Internet permet de partager ces créations avec un nombre extraordinaire de gens, presque instantanément. Ceci est quelque chose de nouveau dans notre tradition ; non pas le fait que la culture puisse être créée de façon mécanique, et évidemment pas non plus le fait que les événements reçoivent des commentaires critiques, mais le fait que ce mélange d'images, de son et de commentaires puisse être largement répandu, presque instantanément.

Le 11 septembre n'a pas été une aberration, mais un début. Vers la même époque, une forme de communication qui a pris depuis beaucoup d'importance, venait de faire son apparition dans l'esprit du public : Le Web-log, ou blog. Le blog est une sorte d'agenda public, et dans certaines cultures, comme au Japon, il fonctionne beaucoup comme un journal de bord. Dans ces cultures, il consigne des faits privés d'une manière publique— c'est une sorte de Jerry Springer électronique, disponible partout dans le monde.

Mais aux États-Unis, les blogs ont pris un caractère très différent. Certains utilisent cet espace simplement pour parler de leur vie privée. Mais beaucoup l'utilisent pour engager des conversations publiques. Ils discutent de sujets d'intérêt public, critiquent ceux qui se trompent à leurs yeux, critiquent les hommes politiques sur les décisions qu'ils prennent, proposent des solutions aux problèmes que nous voyons tous : les blogs donnent l'impression d'une réunion publique virtuelle, mais à laquelle nous n'avons pas besoin d'être présents en même temps, et où les conversations ne sont pas nécessairement reliées. Les meilleures contributions sont relativement courtes ; elles pointent directement vers les mots utilisés par d'autres, en les critiquant ou en y ajoutant quelque chose. Les blogs sont sans doute la forme la plus importante de discours public non chorégraphié que nous possédions.

Ceci est une affirmation forte. Et pourtant, elle en dit autant sur notre démocratie que sur les blogs. Voici l'aspect de l'Amérique qui est le plus difficile à accepter pour ceux d'entre nous qui aiment l'Amérique : notre démocratie s'est atrophiée. Bien sûr nous avons des élections, et la plupart du temps les tribunaux permettent à ces élections de compter. Un nombre relativement restreint de gens votent au cours de ces élections. Le cycle de ces élections est devenu complètement professionnalisé et routinier. La plupart d'entre nous pensent que c'est ça, la démocratie.

Mais la démocratie ne s'est jamais réduite à des élections. La démocratie, c'est la souveraineté du peuple, mais la souveraineté signifie plus que de simples élections. Dans notre tradition, cela signifie aussi le contrôle à travers des débats raisonnés. C'était d'ailleurs là l'idée qui captura l'imagination de l'écrivain français du XIXe siècle Alexis de Tocqueville, auteur de la plus importante analyse de la Démocratie en Amérique de ce temps-là. Ce n'étaient pas les élections populaires qui le fascinaient ; c'était le jury, une institution judiciaire qui donnait à des gens ordinaires le pouvoir de décider de la vie ou de la mort d'autres citoyens. Et le plus fascinant pour lui était que le jury ne faisait pas que voter sur l'issue du procès. Ils délibéraient. Les membres se mettaient d'accord sur la meilleure solution, ils tentaient de se convaincre les uns les autres de ce qui leur paraissait être la « bonne » solution et, au moins dans les cas d'assises, devaient obtenir l'unanimité pour que le procès soit clos^[40].

Et pourtant, même cette institution faiblit de nos jours en Amérique. Et à sa place, il n'existe pas d'effort concerté pour permettre aux citoyens de délibérer. Certaines personnes appellent à la création d'une institution dont ce serait le rôle^[41]. Et dans certaines villes de Nouvelle Angleterre, quelque chose d'analogue aux délibérations existe encore. Mais pour la plupart d'entre nous, et la plupart du temps, il n'existe ni espace ni moment réservé à la « délibération démocratique ».

Le plus bizarre est qu'en général, ce débat n'a même pas l'autorisation d'avoir lieu. Nous, la démocratie la plus puissant au monde, avons adopté une norme forte, qui nous interdit de parler de politique. Il est permis de parler de politique avec les gens avec qui vous êtes d'accord. Mais il est impoli d'en discuter avec ceux avec qui vous n'êtes pas d'accord. Le discours politique se fait isolé, et un discours isolé se fait plus extrême^[42]. Nous tenons le discours que nos amis veulent entendre, et nous n'entendons presque rien d'autre que ce qu'ils nous disent.

Arrive le blog. L'architecture même du blog résout une partie de ce problème. Les gens postent quand ils en ont envie, et ils lisent quand ils en ont envie. La difficulté est de synchroniser les gens. Une technologie qui permet aux gens de communiquer de façon asynchrone, comme le courrier électronique, augmente les occasions de communiquer. Les blogs permettent des débats publics sans obliger le public à se rassembler en un seul endroit.

Mais au-delà de l'architecture, les blogs ont aussi résolu le problème des normes. Il n'existe pas (encore) de norme qui interdise de parler de politique sur un blog. De fait, cet espace est rempli de discours à teneur politique, de droite comme de gauche. Certains des sites les plus populaires sont conservateurs ou libertaires, mais beaucoup ont toutes les couleurs politiques. Et même les blogs qui ne sont pas politiques traitent de problèmes politiques quand l'occasion s'en présente.

Pour le moment, l'impact de ces blogs est faible, mais pas nul. Sans les blogs, le nom de Howard Dean aurait sans-doute disparu de la course à l'élection présidentielle de 2004. Car quand bien même le nombre de leurs lecteurs reste faible, leur lecture a un effet.

Un effet direct concerne les actualités, qui avaient un cycle de vie différent dans les médias traditionnels. L'affaire Trent Lott en est un exemple. Quand Lott effectua un « dérapage verbal » lors d'une fête en l'honneur du sénateur Strom Thurmond, en vantant la politique ségrégationniste de Thurmond, il avait fait le calcul correct que cette histoire disparaîtrait de la presse traditionnelle en quarante-huit heures. Ce qui fut le cas. Mais il n'avait pas compté avec sa durée de vie sur les blogs. Les blogueurs n'arrêtèrent pas de rechercher cette histoire. Au cours du temps, de plus en plus de récits de ce « dérapage » apparurent. Finalement, cette histoire fit son retour dans la presse traditionnelle. Pour finir Lott fut forcé de démissionner en tant que leader de la majorité au sénat^[43].

Ce cycle différent est possible car les blogs ne sont pas soumis aux mêmes pressions commerciales que les autres médias. Les journaux et les télévisions sont des entités commerciales. Ils doivent travailler à garder l'attention. S'ils perdent des lecteurs, ils perdent des revenus. Comme les requins, ils sont obligés d'avancer sans arrêt.

Mais les blogueurs n'ont pas de contrainte de ce genre. Ils peuvent persévérer, ils peuvent se concentrer, ils peuvent devenir sérieux. Si un blogueur écrit un texte particulièrement intéressant, de nombreux internautes créent des liens vers ce texte. Et plus le nombre de liens vers un texte augmente, mieux ce texte est classé. Les gens lisent ce qui a du succès ; ce qui a du succès a été sélectionné par un processus très démocratique de classement par les pairs.

Il y a aussi un autre aspect en lequel les blogs ont une vie différente de la presse traditionnelle. Comme me l'a dit Dave Winer, un des pères de ce mouvement, et un auteur de logiciels depuis plusieurs décades, une autre différence est l'absence de « conflit d'intérêt » financier. « Je pense que vous devriez débarrasser le journalisme du conflit d'intérêt », m'a dit Winer. « Un journaliste amateur n'a pas de conflit d'intérêt, ou alors ce conflit d'intérêt est si facile à voir que vous savez, vous pouvez vous en débarrasser ».

Ces conflits deviennent plus importants quand les médias deviennent plus concentrés (nous en reparlerons plus loin). La concentration permet aux médias de cacher plus de choses au public — et CNN a reconnu l'avoir fait après la guerre en Irak, par peur des conséquences sur ses propres employés^[44]. Elle leur impose aussi d'adopter un point de vue plus cohérent. (En pleine guerre d'Irak, j'ai lu un message sur Internet, de quelqu'un qui à l'époque écoutait une liaison satellite avec un reporter en Irak. La maison mère de New York répétait sans cesse au reporter que sa version de la guerre était trop triste : elle devait proposer un reportage plus optimiste. Quand elle dit à New York que ça n'était pas garanti, ils rétorquèrent que c'était eux qui écrivaient « le reportage »).

Les Blogs donnent aux amateurs un moyen d'entrer dans le débat — j'emploie le mot « amateur » non pas au sens de personne inexpérimentée, mais au sens d'un athlète olympique, c'est-à-dire quelqu'un qui n'est payé par personne pour rendre compte. Ceci permet d'avoir plus de points de vue sur une information, comme l'ont démontré les comptes-rendus sur le désastre de la navette Columbia, quand des centaines de personnes du sud-ouest des États-Unis se sont tournées vers Internet pour raconter ce qu'elles avaient vu^[45]. Et ceci conduit les lecteurs à lire plusieurs points de vue, et à estimer la vérité « par triangulation », comme le dit Winer. Les blogs, d'après Winer, « sont un lien direct avec notre pensée, et il n'y a pas d'intermédiaire »— avec tous les avantages, et tous les inconvénients que cela suppose.

Winer est confiant en l'avenir d'un journalisme contaminé par les blogs. « Ça va devenir une compétence essentielle », prédit-il, pour les personnages publics, et de plus en plus pour les particuliers. Il n'est pas sûr que ça plaise au « journalisme » — certains journalistes ont reçu pour instruction de limiter leur activité sur les blogs^[46]. Mais il est clair que nous sommes encore dans une période de transition. « Une grande partie de ce que nous faisons maintenant correspond à un exercice d'échauffement », m'a dit Winer. Beaucoup de choses doivent parvenir à maturité, pour que cet espace démontre son plein effet. Et comme l'addition de contenus à cet espace est l'utilisation d'Internet qui viole le moins de copyrights, Winer m'a dit : « nous sommes la dernière chose qu'ils censureront. »

Ce discours a un effet sur la démocratie. Winer pense que ceci est dû au fait que « vous ne travaillez pas pour quelqu'un qui contrôle, pour un gardien du temple ». C'est vrai. Mais il a aussi un autre effet sur la démocratie. Quand des citoyens toujours plus nombreux expriment leur point de vue, le défendent par écrit, cela modifie la manière dont les gens perçoivent les problèmes publics. Il est facile de se tromper tout seul. C'est plus difficile quand le produit de votre esprit peut être critiqué par d'autres. Bien sûr, rares sont les hommes qui reconnaissent avoir eu tort. Mais encore plus rares sont ceux qui ne tiennent pas compte du fait que l'on démontre qu'ils ont tort. Le fait d'écrire ses idées, arguments et critiques, améliore la démocratie. Aujourd'hui, il y a peut-être deux millions de blogs où de tels débats écrits prennent place. Quand il y en aura dix millions, nous assisterons à quelque chose d'extraordinaire.

John Seely Brown est le directeur scientifique de Xerox. Son travail, comme il le décrit sur son site Web, est centré sur « l'apprentissage humain et [...] la création d'écologies de la connaissance afin de créer [...] de l'innovation. »

Brown voit donc ces technologies de création numérique sous un angle un peu différent des perspectives que j'ai décrites jusqu'ici. Je suis certain qu'il serait enthousiasmé par n'importe quelle technologie qui pourrait améliorer la démocratie. Mais ce qui l'intéresse vraiment, c'est la manière dont ces technologies affectent l'apprentissage.

D'après Brown, nous apprenons en bricolant. Quand « la plupart d'entre nous sommes devenus grands, » explique-t-il, ce bricolage s'est fait « sur des moteurs de motos, de tondeuses, des automobiles, des radios, etc. » Mais les technologies numériques rendent possible un bricolage d'un type différent : avec des idées abstraites, mais sous forme concrète. Les jeunes de « Just Think ! » ne se contentent pas de penser à la manière dont une publicité présente un homme politique ; en utilisant les technologies numériques, ils peuvent découper cette publicité, et la manipuler, bricoler afin de voir comment elle fait ce qu'elle fait. Les technologies numériques ont lancé une forme de bricolage, ou de « collage libre, » comme l'appelle Brown. Beaucoup peuvent compléter ou transformer les résultats d'expériences faites par beaucoup d'autres.

Jusqu'ici, le meilleur exemple de grande envergure de ce type de bricolage est le logiciel libre, ou open-source. Il s'agit de logiciels dont le code source est partagé. N'importe qui peut télécharger la technologie qui fait tourner ces programmes. Et n'importe quelle personne désireuse d'apprendre comment fonctionne un aspect particulier d'une technologie libre ou open- source peut bricoler avec son code.

Cette possibilité créé une « plate-forme d'apprentissage d'un type entièrement nouveau », comme le décrit Brown. « Dès que vous commencez à faire cela, vous [...] offrez un collage libre à la communauté, de sorte que d'autres gens peuvent examiner votre code, bricoler avec, faire des essais, voir s'ils peuvent l'améliorer. » Chaque effort est une forme d'apprentissage. « L'open source devient une plate- forme d'apprentissage majeure. »

Dans ce processus, « les choses concrètes avec lesquelles vous bricolez sont abstraites. Elles sont du code. » Les jeunes « déplacent leur habileté à bricoler vers le domaine abstrait, et ce bricolage n'est plus une activité solitaire que vous faites dans votre garage. Vous bricolez au sein d'une communauté... Vous bricolez avec les créations d'autres personnes. Plus vous bricolez, plus vous les améliorez. » Plus vous les améliorez, plus vous apprenez.

Ce même processus est aussi à l'œuvre avec les contenus. Et il se produit de la même manière collaborative quand ce contenu est sur le Web. Comme le dit Brown, « le Web [est] le premier médium qui rend véritablement hommage à de multiples formes d'intelligence. » Les technologies précédentes, comme la machine à écrire ou le traitement de texte, ont aidé à amplifier l'écrit. Mais le Web amplifie bien plus que l'écrit. « Le Web [...] dit ceci : si vous êtes musicien, artiste, ou bien intéressé par le cinéma [alors] il y a beaucoup de choses que vous pouvez faire avec ce medium. Aujourd'hui, [le web] peut amplifier ces multiples formes d'intelligence, et leur rendre hommage. »

Brown parle de ce qu'Elizabeth Daley, Stephanie Barish, et Just Think ! nous enseignent : le fait que ce bricolage culturel instruit autant qu'il créé. Il développe des talents d'une manière différente, et il s'ensuit un type différent de reconnaissance.

Cependant, la liberté de bricoler avec ces objets n'est pas garantie. En fait, comme nous allons le voir au cours de ce livre, cette liberté est de plus en plus menacée. Alors qu'il ne faisait aucun doute que votre père avait le droit de bricoler avec le moteur de sa voiture, il est très peu probable que votre enfant aura le droit de bricoler avec les images qu'elle trouve autour d'elle. La loi et, de plus en plus, la technologie, interfèrent avec une liberté que la technologie et la curiosité auraient normalement garantie.

Ces restrictions sont devenues la préoccupation de certains chercheurs et universitaires. Ed Felten, professeur à Princeton (et dont nous reparlerons au chapitre 10) a développé un argument fort en faveur du « droit à bricoler », comme il s'applique à l'informatique et au savoir en général^[47]. Mais l'inquiétude de Brown est antérieure, ou plus fondamentale. Elle concerne ce que les enfants peuvent ou ne peuvent pas apprendre, à cause de la loi.

« Voici où va l'éducation du vingt-et-unième siècle, » explique Brown. Nous devons « comprendre comment les enfants qui grandissent dans un monde numérique pensent et veulent apprendre. »

« Mais, » comme le dit Brown, et comme le démontre la suite de ce livre, « nous sommes en train de construire un système légal qui supprime complètement les tendances naturelles des enfants de l'ère numérique... Nous sommes en train de construire une architecture qui libère 60 pour cent de l'intellect, [et] un système légal qui referme cette même partie de l'intellect. »

Nous sommes en train de construire une technologie qui prend la magie du Kodak, permet de mélanger des images et du son, y ajoute de l'espace pour accueillir des commentaires, et la possibilité de répandre partout cette créativité. Mais nous construisons aussi des lois pour fermer cette technologie.

« Ce n'est pas comme ça qu'on fait marcher une culture, » comme me le dit Brewster Kahle, que nous rencontrerons au chapitre 9, dans un rare moment de découragement.

À l'automne 2002, Jesse Jordan de la ville d'Oceanside, état de New York, s'inscrivit en première année au Rensselaer Polytechnic Institute, à Troy, état de New York. Sa matière principale au RPI était les technologies de l'information. Bien qu'il ne fût pas programmeur, en octobre Jesse décida de commencer à jouer avec les techniques de moteurs de recherche qui étaient disponibles sur le réseau de RPI.

RPI est l'un des centres de recherche technologiques les plus avancés d'Amérique. Il délivre des diplômes dans des domaines allant de l'architecture et l'ingéniérie aux sciences de l'information. Plus de 65 pour cent des ses 5000 étudiants ont terminé le lycée en figurant parmi les 10 pour cent meilleurs de leur classe. L'école rassemble ainsi un mélange idéal de talent et d'expérience afin d'imaginer et de construire, une génération pour l'âge des réseaux.

Le réseau informatique de RPI relie entre eux étudiants, enseignants et administration. Il relie également RPI à Internet. Tout ce qui est disponible sur le réseau de RPI ne l'est pas sur Internet. Mais le réseau est fait de sorte que les étudiants aient accès à Internet, de même qu'un accès plus privé aux autres membres de la communauté de RPI.

Les moteurs de recherche permettent de mesurer le degré d'intimité d'un réseau. Google a beaucoup rapproché Internet de nous, en améliorant de manière fantastique la qualité des recherches sur le réseau. Les moteurs de recherche spécialisés y parviennent encore mieux. L'idée derrière les moteurs de recherche pour « intranet », des moteurs de recherche qui cherchent à l'intérieur du réseau d'une institution, est de fournir aux utilisateurs de cette institution un meilleur accès aux données de cette institution. Les entreprises font celà tout le temps, de manière à permettre à leurs employés d'accéder à des données que les gens en dehors de l'entreprise ne peuvent obtenir. Les universités le font aussi.

Ces moteurs fonctionnent grâce à la technologie du réseau lui-même. Microsoft, par exemple, possède un système de fichier en réseau, qui permet aux moteurs de recherche d'interroger le système très facilement, pour savoir quels contenus sont disponibles publiquement (sur ce réseau). Le moteur de recherche de Jesse fut construit de manière à tirer avantage de cette technologie. Il utilisait le système de fichiers de Microsoft afin de construire une liste de tous les fichiers disponibles sur le réseau RPI.

Le moteur de Jesse n'était pas le premier construit pour le réseau RPI. En effet, son moteur de recherche était une simple modification de moteurs écrits par d'autres. Sa seule amélioration importante était qu'il corrigeait une erreur existant dans le système de Microsoft, qui provoquait des plantages d'ordinateurs. Avec les moteurs préexistants, en tentant d'accéder à un fichier qui se trouvait sur un ordinateur qui n'était plus en ligne avec un navigateur Windows, on pouvait faire planter son ordinateur. Jesse modifia légèrement le système pour résoudre ce problème, en ajoutant un bouton sur lequel un utilisateur pouvait cliquer pour savoir si la machine qui contenait le fichier était toujours en ligne.

Le moteur de Jesse fut mis en ligne fin octobre. Durant les six mois suivants, il continua à le perfectionner et à en améliorer la fonctionnalité. En mars, le système fonctionnait plutôt bien. Jesse avait plus d'un million de fichiers dans sa liste, qui comprenait tout les types de contenus se trouvant sur les ordinateurs des utilisateurs du réseau.

Ainsi donc la liste produite par son moteur de recherche contenait des images, que les étudiants pouvaient utiliser, pour les mettre sur leur site web ; des copies de cours ou de la recherche ; des copies de textes techniques ; des films courts crées par les étudiants ; des brochures d'universités — en bref, tout ce que les utilisateurs du réseau RPI rendaient disponible dans un répertoire public de leur ordinateur.

Mais la liste contenait aussi de la musique. En fait, un quart des fichiers que le moteur de recherche de Jesse listait étaient des fichiers de musique. Ceci veut dire, bien sûr, que les trois quarts n'en étaient pas, et — ce point est parfaitement clair — Jesse ne fit rien pour pousser les gens à mettre des fichiers de musique dans leurs répertoires publics. Il ne fit rien pour cibler le moteur de recherche vers ces fichiers. Il était un étudiant qui expérimentait une technologie similaire à Google, dans une université où il étudiait les sciences de l'information, et par conséquent, expérimenter était son but. À la différence de Google, ou de Microsoft en l'occurence, il ne gagnait pas d'argent de ses expériences ; il n'avait pas non plus de lien avec une entreprise qui en gagnait ainsi. Il n'était qu'un étudiant qui expérimentait une technologie, dans un environnement où c'était précisément ce qu'il était supposé faire.

Le 23 avril 2003, Jesse fut contacté par le doyen de RPI. Le doyen l'informa que la Recording Industry Association of America, la RIAA, était en train de porter plainte contre lui et trois autres étudiants qu'il ne connaissait même pas, dont deux se trouvaient dans d'autres universités. Quelques heures plus tard, on remit à Jesse les documents concernant la plainte. Lorsqu'il lu ces documents et vit les nouvelles s'y rapportant, il était de plus en plus étonné.

« C'est absurde, » me dit-il. « Je ne pense pas avoir fait quoi que ce soit de mal... Je ne pense pas qu'il y ait quoi que ce soit de mal avec le moteur de recherche que j'ai fait tourner, ou ... avec ce que j'y ai apporté. C'est-à-dire que je ne l'ai pas modifié d'une manière qui favorise ou facilite le travail de pirates. Je l'ai simplement modifié de manière à le rendre plus facile à utiliser »— une fois de plus, un moteur de recherche, que Jesse n'avait pas écrit lui même, afin de permettre aux membres de RPI d'accéder à des contenus que Jesse n'avait pas crées ou postés lui-même, et dont la vaste majorité n'avait rien à voir avec de la musique.

Mais la RIAA appelait Jesse un pirate. Elle prétendait qu'il animait un réseau, et que par conséquent il avait « volontairement » violé les lois sur le droit d'auteur. Elle demanda qu'il la paie en dommages de ses actes. Dans des cas de « violation volontaire », le Copyright Act définit quelque chose que les juristes appellent « dommages statutaires ». Ces dommages permettent à un détenteur de droits d'auteur de réclamer 150.000 dollars par violation. Comme la RIAA se plaignait de plus d'une centaine de violations, elle demanda que Jesse paie au moins 15.000.000 de dollars.

Des procès similaires furent intentés à trois autres étudiants : un autre étudiant à RPI, un à l'Université Technique du Michigan, et un à Princeton. Leurs situations étaient semblables à celle de Jesse. Bien que chaque cas fût différent en détail, l'idée générale était exactement la même : d'énormes demandes en « dommages » dont la RIAA se déclarait redevable. En additionnant ces demandes, ces quatre procès demandaient aux tribunaux américains de dédommager les plaignants de près de 100 milliards de dollars — soit six fois le total des profits de l'industrie cinématographique en 2001^[48].

Jesse appela ses parents. Ils étaient avec lui, mais un peu effrayés. Un oncle était avocat. Il commenca à négocier avec la RIAA. Ils demandèrent combien d'argent Jesse avait. Jesse avait économisé 12.000 dollars, grâce à des emplois d'été et autres travaux. Ils demandèrent 12.000 dollars pour retirer leur plainte.

La RIAA voulait que Jesse reconnaisse avoir fait quelque chose de mal. Il refusa. Il voulaient qu'il accepte un jugement qui lui aurait interdit de travailler dans un certain nombre de secteurs technologiques pour le reste de sa vie. Il refusa. Ils lui firent comprendre que le fait d'être traduit en justice n'allait pas être une partie de plaisir. (Le père de Jesse me raconta que l'avocat principal sur le dossier, Matt Oppenheimer, avait dit à Jesse, « Je ne vous conseille pas de vous payer une deuxième visite chez un dentiste comme moi. ») Et tout du long, la RIAA répéta qu'elle ne retirerait pas sa plainte avant d'avoir pris le dernier centime économisé par Jesse.

La famille de Jesse fut scandalisée par ces prétentions. Ils voulaient se défendre en justice. Mais l'oncle de Jesse leur fit comprendre la nature du système légal américain. Jesse pouvait se défendre contre la RIAA. Il se pouvait même qu'il gagne. Mais le coût d'un procès de ce genre, dit-il à Jesse, serait d'au moins 250.000 dollars. S'il gagnait, il ne récupérerait pas cet argent. S'il gagnait, il se retrouverait avec un bout de papier stipulant qu'il aurait gagné, et un autre bout de papier stipulant que lui et sa famille seraient en faillite.

Ainsi donc, Jesse était devant un choix digne de la mafia : 250.000 dollars pour une chance de gagner, ou bien 12.000 dollars pour un règlement à l'amiable.

L'industrie du disque répète qu'il s'agit d'une question de loi et de morale. Mettons la loi de côté pour un moment, et pensons seulement à la morale. Où est la morale dans un procès comme celui-là ? Quelle vertu y a-t-il à faire des boucs émissaires ? La RIAA est un lobby extrêmement puissant. Son président gagne, semble-t-il, plus d'un million de dollars par an. Les artistes, en revanche, ne sont pas bien payés. Un chanteur gagne en moyenne 45.900 dollars par an^[49]. La RIAA a énormément de moyens, pour influencer et diriger la politique. Où est donc la morale à prendre de l'argent d'un étudiant pour avoir fait tourner un moteur de recherche ?^[50]

Le 23 juin, Jesse vira ses économies à l'avocat de la RIAA. La plainte fut retirée. Et par ces mots, cet étudiant qui avait transformé un ordinateur en un procès à 15 millions de dollars devint un militant :

Les parents de Jesse gardent une certaine fierté pour leur militant malgré lui. Comme me l'a dit son père, Jesse « se considère comme très conservateur, et moi de même... Il n'est pas du genre à se battre pour sauver les arbres... Je trouve que c'est très bizarre que ce soit tombé sur lui. Mais il veut que les gens sachent qu'ils envoient un mauvais signal. Et il veut corriger cela. »

Si « pirater » signifie utiliser la propriété artistique des autres sans leur permission — s'il est vrai que « valeur implique droits » — alors l'histoire de l'industrie du contenu est une histoire de piratage. Chaque secteur important de l'industrie des médias d'aujourd'hui — cinéma, disque, radio et télévision par câble — est né d'une forme de piratage selon cette définition. Ce chapitre montre comment chaque génération de pirates a fini par rejoindre le club des industries respectables — jusqu'à aujourd'hui.

Il y a du piratage de contenus protégés par copyright. Énormément. Ce piratage prend de nombreuses formes. La plus significative est le piratage commercial, l'appropriation non autorisée du bien d'autrui dans un contexte commercial. Malgré les nombreuses justifications qui sont présentées dans sa défense, cette appropriation est mauvaise. Personne ne devrait la pardonner et la loi devrait l'arrêter.

Mais, en dehors de copies pirates vendues dans le commerce, il existe une autre sorte d'« appropriation », qui est plus directement liée à Internet. Cette appropriation, elle aussi, semble mauvaise à beaucoup, et elle est mauvaise la plupart du temps. Avant de nous intéresser à cette forme particulière de « piratage », nous devrions cependant comprendre sa nature un peu plus. Pour son plus grand malheur, cette appropriation est significativement plus ambiguë qu'une simple reproduction qui ne tient pas compte des droits, et la loi devrait lever cette ambiguïté, comme elle l'a si souvent fait dans le passé.

William Shakespeare a écritRomeo et Juliette en 1595. La pièce fut publiée pour la première fois en 1597. C'était la onzième grande pièce de théâtre écrite par Shakespeare. Il continua d'écrire des pièces jusqu'en 1613, et les pièces qu'il a écrites depuis lors ont défini la culture anglo- américaine. Les oeuvres de cet écrivain du seizième siècle ont imprégné notre culture si profondément que souvent nous n'en reconnaissons même plus la source. J'ai entendu un jour quelqu'un faire ce commentaire au sujet de l'adaptation de Henri V par Kenneth Branagh : « J'ai aimé, mais Shakespeare contient tellement de clichés. »

En 1774, presque 180 ans après que Romeo et Juliette fut écrit, le « copy-right » de la pièce était toujours, pour beaucoup, le droit exclusif d'un unique éditeur londonien, Jacob Tonson.^[98] Tonson était le plus en vue d'un petit groupe d'éditeurs appelé les Conger^[99] qui contrôlaient les ventes de livres en Angleterre au dix-huitième siècle. Les Conger prétendaient avoir un droit perpétuel de contrôler la « copie » de livres qu'ils avaient acquis auprès de leurs auteurs. Ce droit perpétuel signifiait que personne d'autre ne pouvait publier de copies d'un livre dont ils détenaient les droits. Les classiques étaient maintenus à des prix élevés : la compétition, qui aurait pu produire des éditions meilleures ou moins chères, était éliminée.

Maintenant, l'année 1774 a quelque chose d'étonnant, pour qui s'y connaît un peu en loi sur le droit d'auteur. L'année la plus connue dans l'histoire du droit d'auteur est 1710, année où le Parlement anglais adopta la première loi de « copyright ». Connue sous le nom de Statut d'Anne, cette loi stipulait que tout travail publié serait placé sous copyright pour quatorze années, renouvelables une fois si l'auteur était vivant, et que tout travail publié avant 1710 serait protégé pour une durée additionnelle unique de vingt-et-une années.^[100] Selon cette loi, Romeo et Juliette aurait du être libre de droits en 1731. Pourquoi, dans ce cas, la question de savoir si il était sous le contrôle de Tonson se posait-elle toujours en 1774 ?

La raison est que les Anglais ne s'étaient pas encore mis d'accord sur ce qu'était un « copy-right »—en fait personne ne l'avait fait. A l'époque où les Anglais passaient le Statut d'Anne, il n'y avait aucune autre législation gouvernant le droit d'auteur. La dernière loi régulant l'activité des éditeurs, le Licensing Act de 1662, avait expiré en 1695. Cette loi donnait aux éditeurs un monopole sur la publication, afin de faciliter le contrôle de ce qui était publié par la Couronne. Mais après son expiration, il n'y avait pas de loi positive qui réservait aux éditeurs, ou « Stationers », un droit exclusif d'imprimer des livres.

Qu'il n'y ait pas eu de loi positive ne veut pas dire qu'il n'y avait pas de loi du tout. La tradition légale anglo-américaine tient compte à la fois des législateurs et des jurisprudences, afin de savoir quelles lois doivent gouverner les comportements. Nous appelons « loi positive » les lois passées par le législateur. Nous appelons « loi commune » les jurisprudences. La loi commune définit le cadre dans lequel le législateur passe ses lois. Le législateur, d'ordinaire, ne peut sortir de ce cadre que s'il passe une loi pour en changer. Et donc la vraie question, une fois que le statut avait expiré, était de savoir si la loi commune pouvait protéger un copyright, indépendemment de toute loi positive.

Cette question était importants pour les éditeurs, ou « libraires », comme ils étaient appelés, car il y avait une compétition croissante de la part d'éditeurs étrangers. Les Écossais, en particulier, publiaient et exportaient de plus en plus de livres vers l'Angleterre. Cette compétition réduisait les profits des Conger, qui réagirent en demandant au Parlement de passer une loi qui leur rende le contrôle exclusif de la publication. Cette demande aboutit finalement au Statut d'Anne.

Le Statut d'Anne accordait à l'auteur ou au « propriétaire » d'un livre le droit exclusif d'imprimer ce livre. Cependant, au désespoir des libraires, une limitation importante était que la loi n'accordait ce droit au libraire que pour une durée limitée. A la fin de cette durée, le copyright « expirait », et l'oeuvre devenait libre et pouvait être publiée par n'importe qui. Ou du moins, il semble que c'est ce que le législateur croyait.

Maintenant, la question à laquelle je souhaite que vous réfléchissiez un moment est la suivante : Pourquoi le Parlement avait-il limité ce droit exclusif ? La question n'est pas comment la limite fut choisie, mais pourquoi cette limite existait-elle ?

Car les éditeurs, et les auteurs qu'ils représentaient, avaient un argument très fort. Prenons par exemple Romeo et Juliette : Cette pièce a été écrite par Shakespeare. C'est son seul génie qui lui a donné naissance. En créant cette pièce, il n'a pris la propriété de personne (bien que ce point particulier soit sujet de controverses), pas plus qu'il n'a rendu plus difficile la création d'autres pièces. Pourquoi donc la loi autorise-t-elle quelqu'un à prendre un jour la pièce de Shakespeare, sans sa permission ni celle d'un de ses agents ? Quelle raison y a-t-il à laisser quelqu'un d'autre « voler » le travail de Shakespeare ?

La réponse tient en deux parties. Premièrement, il nous faut savoir quelque chose de spécial concernant la notion de « copyright » qui existait au temps du Statut d'Anne. Deuxièmement, nous devons comprendre quelque chose d'important au sujet de ces « libraires ».

Premièrement, au sujet du copyright. Au cours des trois cent dernières années, nous n'avons cessé d'élargir le champ d'application du concept de « droit d'auteur ». Mais en 1710, il ne s'agissait pas tant d'un concept que d'un droit très particulier. Le droit d'auteur est né sous la forme d'un ensemble d'interdictions très spécifiques : Il interdisait aux autres de reproduire un livre. En 1710, le « copy-right » était le droit d'utiliser une machine particulière afin de répliquer un travail particulier. Il n'allait pas plus loin que ce droit très étroit. Il ne contrôlait pas la manière dont une oeuvre pouvait être utilisée. Aujourd'hui ce droit comporte une longue liste de restrictions de la liberté des autres : Il accorde à l'auteur le droit exclusif de copier, le droit exclusif de distribuer, le droit exclusif d'exécuter, etc.

Ainsi, par exemple, même si le copyright sur les oeuvres de Shakespeare était éternel, tout ce que celà aurait voulu dire au sens original du terme, c'est que personne n'aurait pu rééditer une oeuvre de Shakespeare sans la permission des ayant-droits. Celà n'aurait en rien contrôlé, par exemple, la manière dont cette oeuvre aurait pu être jouée, le fait qu'on puisse la traduire, ou que Kenneth Branagh soit autorisé à faire ses films. Le « copy-right » n'était qu'un droit exclusif d'imprimer — rien de moins, bien sûr, mais aussi rien de plus.

Même ce droit limité était vu avec scepticisme par les Britanniques. Ces derniers avaient eu une expérience longue et douloureuse des « droits exclusifs », surtout ceux garantis par la Couronne. Les Anglais avaient connu une guerre civile, en partie à cause de la pratique qu'avait la Couronne d'octroyer des monopoles, surtout pour des oeuvres qui existaient déjà. Le roi Henry VIII avait octroyé une patente pour imprimer la Bible, et octroyé à Darcy le monopole d'imprimer des cartes à jouer. Le parlement anglais commença à résister à ces prérogatives de la Couronne. En 1656, il fit passer le Statut des Monopoles, qui limitait les monopoles aux brevets pour les inventions nouvelles. Et en 1710, le parlement était impatient de s'occuper du monopole grandissant de l'édition.

Ainsi le « copy-right ; droit de copie », vu comme un droit monopolistique, était naturellement vu comme un droit qui devait être limité. (Aussi convainquant que soit l'argument « ceci est ma propriété, et devrait le rester pour toujours », essayez de rester convainquant en articulant « ceci est mon monopole, et devrait le rester pour toujours ».) L'Etat protégeait les droits exclusifs, mais seulement dans la mesure où la société en bénéficiait. Les Anglais voyaient les torts qui résultaient des traitements de faveur ; ils avaient passé une loi pour les faire cesser.

Ensuite, à propos des libraires. Le problème n'était pas seulement que le copyright était un monopole. Cela provenait aussi du fait que le monopole était tenu par les libraires. De nos jours, ils nous semblent bizarres et sans dangers. Ils n'étaient pas vus comme inoffensifs dans l'Angleterre du dix-septième siècle. Les membres de la Congrégation étaient de plus en plus vus comme des monopolistes de la pire espèce — les instruments de la répression de la couronne, vendant la liberté de l'Angleterre pour garantir leur propre profit. Les attaques contre ces monopolistes étaient dures : Milton les décrit comme des « vieux titulaires de brevets et de monopolistes dans le marché de ventes de livres » ; ils étaient « des hommes qui ne travaillent donc pas dans une profession honnête dans laquelle l'apprentissage est inutile. »^[101]

Beaucoup croyaient que le pouvoir exercé par les libraires limitait la diffusion du savoir, juste au moment où les Lumières enseignaient l'importance de l'éducation et de la diffusion de la connaissance en général. L'idée que la connaissance devait être libre fut un des jalons de l'époque, et ces puissants intérêts commerciaux interféraient avec cette idée.

Pour contrecarrer ce pouvoir, le Parlement décida d'augmenter la compétition parmi les libraires et la manière la plus facile de le faire fut de favoriser la diffusion des livres les plus intéressants. Le Parlement décida donc de limiter la durée des copyrights et, par là même, garantit que les livres intéressants pourraient être ouverts à la publication pour tous les libraires après un temps limité. La mise en place d'un terme de vingt et un ans pour le travail existant fut un compromis pour combattre la puissance des libraires. La limitation sur cette durée étaient une manière indirecte d'assurer la compétition parmi les libraires, donc la construction et la diffusion de la culture.

Néanmoins, en 1731 (1710 + 21), les libraires prirent peur. Ils voyaient les conséquences de plus de compétition, et comme tout compétiteur, ils n'aimaient pas ça. Ils commencèrent par ignorer le Statut d'Anne, en continuant d'insister sur leurs droits perpétuels de contrôle de la publication. Mais en 1735 et 1737, ils tentèrent de persuader le Parlement d'étendre leur durées. Vingt et un ans ne leur suffisaient pas ; ils avaient besoin de plus de temps.

Le Parlement rejeta leurs requêtes. Ces mots d'un pamphlétaire de l'époque font écho à la situation actuelle :

Ayant échoué au Parlement, les éditeurs se tournèrent vers les tribunaux, dans une série de procès. Leur argument était simple et direct : le Statut d'Anne donnait aux auteurs certaines protections au travers d'une loi mais ces protections n'étaient pas destinées à remplacer la loi habituelle. Elles étaient destinées simplement à compléter la loi habituelle. Sous cette loi, il était déjà interdit de prendre la « propriété » créative d'une autre personne et de l'utiliser sans sa permission. Le Statut d'Anne n'y a rien changé, dirent les libraires. C'est pourquoi, selon eux, lorsque le Statut d'Anne a expiré, cela ne signifiait pas que les protections de la loi habituelle aient expiré : Selon cette loi, ils avaient le droit d'interdire la publication d'un livre, même si le Statut d'Anne avait expiré. C'était, selon eux, la seule manière de protéger les auteurs.

C'était un argument astucieux, un de ceux qui avaient le soutien des principaux juristes de l'époque. Il démontrait aussi une extraordinaire perversité. Jusqu'alors, comme l'a écrit le professeur de droit Raymond Patterson, « Les éditeurs ... avaient autant d'égards pour les auteurs qu'un fermier en a pour son bétail. »^[103] Les libraires ne prêtaient aucune attention aux droits des auteurs. Leur seule préoccupation était le profit monopolistique qu'ils pouvaient tirer du travail des auteurs.

L'argument des libraires ne fut pas accepté sans dispute. Le principal protagoniste de cette dispute était un libraire écossais nommé Alexander Donaldson.^[104]

Donaldson ne faisait pas partie des Conger de Londres. Il commença sa carrière à Edimbourg en 1750. Son commerce était concentré sur les rééditions bon marché d'« oeuvres standard dont la durée de copyright avait expiré », du moins selon le Statut d'Anne.^[105] La maison d'édition de Donaldson prospéra et devint « quelque chose comme un centre pour Ecossais instruits. » « Parmi eux », écrit le professeur Mark Rose, se trouvait « le jeune James Boswell qui, avec son ami Andrew Erskine, publia avec Donaldson une anthologie de poèmes Écossais contemporains. »^[106]

Quand les libraires de Londres tentèrent de fermer la boutique de Donaldson en Écosse, il répliqua en déménageant sa boutique à Londres, où il vendit des éditions bon marché « des livres anglais les plus populaires, défiant ainsi la loi commune sur la propriété littéraire. »^[107] Ses livres étaient 30 à 50 pour cent moins chers que ceux des Conger, et il justifiait son droit de leur faire compétition par le fait que, selon le statut d'Anne, les oeuvres qu'ils vendait étaient sorties du domaine protégé.

Les libraires de Londres donnèrent rapidement suite, afin d'empêcher un tel « piratage ». Un certain nombre d'actions contre les « pirates » réussirent, la plus importante victoire étant celle de Millar contre Taylor.

Millar était un libraire, qui en 1729 avait acquis les droits sur le poème « The Seasons » de James Thomson. Millar répondait aux exigences du Statut d'Anne, et reçut donc la protection complète prévue par le statut. Après que la durée du copyright fut écoulée, Robert Taylor commença à imprimer une édition concurrente. Millar le poursuivit, arguant d'un droit perpétuel selon la loi commune, quoi qu'en dise le Statut d'Anne^[108].

A l'étonnement des juristes modernes, un des plus grands juges de l'histoire anglaise, Lord Mansfield, approuva les libraires. Quelle que soit la protection accordée par le Statut d'Anne aux libraires, ce dernier n'annulait en aucun cas les droits découlant de la loi commune. La question était de savoir si la loi commune protégeait l'auteur contre les « pirates ». La réponse de Mansfield fut oui : La loi commune empêchait Taylor de réimprimer le poème de Thomson sans la permission de Millar. Cette loi commune donnait donc effectivement aux libraires un droit perpétuel de contrôler la publication de tout livre leur étant assigné.

Considéré comme un problème de justice abstraite, en raisonnant comme si la justice n'était qu'affaire de déduction logique en partant de principes de base, la conclusion de Mansfield peut sembler juste. Mais ce qu'elle ne prenait pas en compte, c'était le problème plus vaste que le Parlement avait eu à résoudre en 1710 : Comment limiter au mieux le monopole des éditeurs ? La stratégie du Parlement avait été d'offrir une durée de protection pour les travaux existants qui était assez longue pour acheter la paix en 1710, mais assez courte pour assurer que la culture passe dans le domaine de la concurrence au bout d'un temps raisonnable. En vingt et un ans, pensait le Parlement, la Grande Bretagne passerait du système de culture contrôlée voulu par la couronne, à la culture libre dont nous avons hérité.

Cependant, le combat pour défendre les limites imposées par le Statut d'Anne ne devait pas se terminer là, et c'est ici que Donaldson entre dans la danse.

Millar mourut peu après sa victoire, il ne fut donc pas fait appel. Son agent vendit les poèmes de Thomson à une association d'imprimeurs, dont Thomas Beckett faisait partie.^[109] Donaldson publia ensuite une édition non autorisée des oeuvres de Thomson. Beckett, fort de la décision prise dans l'affaire Millar, obtint une injonction à l'encontre de Donaldson. Donaldson fit appel devant la Chambre des Lords, qui fonctionnait comme notre Cour Suprême. En février 1774, cette chambre eut l'occasion d'interpréter la signification des limites décidées par le Parlement soixante ans plus tôt.

Fait plutôt rare en matière de loi, l'affaire Donaldson contre Beckett attira une attention immense dans toute la Grande-Bretagne. Les avocats de Donaldson soutinrent que quels que soient les droits qui avaient pu exister sous la loi commune, le Statut d'Anne les rendait obsolètes. Après l'adoption du Statut d'Anne, la seule protection légale pour un droit exclusif de contrôler une publication devait venir de ce statut. Donc, disaient-ils, une fois que la durée specifiée dans le Statut d'Anne était écoulée, les oeuvres qui avait été protégées par ce statut n'étaient plus protégées.

La Chambre des Lords était une institution étrange. Les questions légales étaient soumises à la Chambre, et les « lords de la loi », membres d'une distinction spéciale qui fonctionnait beaucoup comme les juges de notre Cour Suprême, votaient en premier. Ensuite, une fois que les lords de la loi avaient voté, la Chambre des Lords votait au complet.

Les rapports sur le vote des lords de la loi sont mitigés. D'après certains, il semble que le copyright perpétuel ait prévalu. Mais il n'y a pas d'ambiguité concernant le vote de la Chambre des Lords au complet. À une majorité des deux tiers (22 contre 11), ils rejetèrent l'idée de copyrights perpétuels. Quelle que soit la manière dont on interprétait la loi commune, un copyright était maintenant fixé pour un temps limité, après lequel l'oeuvre protégée par copyright passait dans le domaine public.

« Le domaine public. » Avant le procès Donaldson contre Beckett, il n'y avait pas de notion claire de domaine public en Angleterre. Avant 1774, l'idée dominante était que la loi commune sur le copyright était perpétuelle. Après 1774, le domaine public était né. Pour la première fois dans l'histoire anglo-américaine, le contrôle légal sur les créations expirait, et les plus grandes oeuvres de l'histoire anglaise, y compris celles de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson, et Bunyan, étaient libres de contraintes légales.

C'est difficile à imaginer pour nous, mais cette décision de la Chambre des Lords nourrit une réaction populaire et politique extraordinaire. En Écosse, où la plupart des « éditeurs pirates » effectuaient leur travail, les gens fêtèrent cette décision dans les rues. Comme le rapporta l' Edinburgh Advertiser, « Aucune cause privée n'avait à ce point capté l'attention du public, et aucune cause n'avait été défendue devant la Chambre des Lords dont l'issue intéressait autant de gens. » « Grandes réjouissances à Edinburgh après la victoire sur la propriété littéraire : feux de joie et illuminations. »^[110]

A Londres, cependant, du moins parmi les éditeurs, la réaction fut aussi forte dans la direction opposée. Le Morning Chronicle rapporte :

« Ruinés » est un peu exagéré. Mais il n'est pas exagéré de dire que le changement fut profond. La décision de la Chambre des Lords signifiait que les libraires ne pourraient plus contrôler la manière dont la culture se développerait en Angleterre. Désormais, la culture en Angleterre était libre. Non pas au sens où les droits d'auteur n'étaient pas respectés, car bien sûr, pour une durée limitée suivant la publication d'une oeuvre, le libraire avait le droit exclusif de contrôler la publication de ce livre. Et non pas au sens où les livres pouvaient être volés, car même après que le copyright avait expiré, il fallait toujours acheter le livre à quelqu'un. Mais libre en ce sens que la culture et sa croissance n'étaient plus contrôlés par un petit groupe d'éditeurs. Comme tout marché libre, ce marché libre de la culture libre croissait selon les choix des consommateurs et des producteurs. La culture anglaise se développait de la manière dont les lecteurs anglais choisissaient de la laisser se développer, à travers les livres qu'ils achetaient et écrivaient, et à travers les idées qu'ils répetaient et adoptaient. Ils choisissaient dans un cadre compétitif, et non pas dans un cadre où les choix concernant quelle culture est disponible, et de quelle manière on y accède, seraient faits par une minorité, à l'encontre des souhaits de la majorité.

Du moins, c'était la règle dans un monde où le Parlement était opposé aux monopoles, et résistait aux plaidoyers protectionnistes des éditeurs. Dans un monde où le Parlement aurait été plus flexible, une culture libre aurait été moins protégée.

Jon Else est un réalisateur. Il est surtout connu pour ses documentaires, et ses oeuvres ont eu beaucoup de succès. C'est aussi un enseignant, et en tant qu'enseignant moi-même, j'envie la loyauté et l'admiration que lui vouent ses étudiants. (J'ai rencontré, par hasard, deux de ses étudiants au cours d'un dîner. Ils le considéraient comme un dieu.)

Else a travaillé sur un documentaire auquel je participais. Pendant une pause, il me raconta une histoire qui parlait de la liberté de création dans les films aux États-Unis aujourd'hui.

En 1990, Else travaillait à un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Le sujet du documentaire était les stagehands à l'Opéra de San Francisco. Les stagehands sont une partie particulièrement drôle et cocasse d'un opéra. Pendant une représentation, ils se promènent devant la scène, dans la loge du souffleur et le local d'éclairage. Ils font un contraste parfait avec l'art de la scène

Pendant une des représentations, Else filmait des stagehands en train de jouer aux dames. Dans un coin de la salle il y avait un écran de télévision. A l'écran, pendant que les stagehands jouaient aux dames et que l'opéra jouait Wagner, passaient Les Simpson. D'après Else, cette touche de dessin animé permettait de mieux appréhender ce que la scène avait de spécial.

Des années plus tard, quand il finit par obtenir un financement pour terminer son film, Else voulut s'acquitter des droits pour ces quelques secondes de Simpson. Car bien sûr, ces quelques secondes sont protégées par copyright ; et bien sûr, pour utiliser du contenu sous copyright, il faut la permission du détenteur de copyright, sauf si c'est pour un « usage loyal » ou autre cas particulier du même genre.

Else appela le bureau du créateur des Simpson, Matt Groening, pour obtenir sa permission. Groening fut d'accord. Il ne s'agissait que de quatre secondes et demie, sur un minuscule écran de télévision dans un coin de la pièce. Quel mal pouvait-il y avoir à celà ? Groenig était content d'avoir ces quelques secondes des Simpson dans le film, mais il dit à Else de contacter Gracie Film, la compagnie qui produit l'émission.

Chez Gracie Films on fut aussi d'accord, mais comme Groening, on voulut faire attention. On dit donc à Else de contacter la Fox, la maison mère de Gracie Films. Else appela la Fox et leur expliqua l'histoire du clip dans un coin de l'écran. Else dit que Matt Groening avait déjà donné sa permission. Il voulait juste obtenir confirmation de la Fox.

C'est alors que, comme me le dit Else, « deux choses se produisirent. Premièrement nous découvrîmes... que la création de Matt Groening ne lui appartenait pas — ou du moins que quelqu'un [chez Fox] croyait qu'elle ne lui appartenait pas. » Et deuxièmement, la Fox « voulait dix mille dollars en échange de l'utilisation de ces quatre secondes et demie des Simpson, qui apparaissaient de manière tout à fait fortuite sur un coin de l'écran. »

Else était certain qu'il y avait erreur. Il réussit à obtenir ce qu'il pensa être la vice présidente pour les questions de licence, Rebecca Herrera. Il lui expliqua « Vous devez faire erreur...nous vous demandons le tarif éducatif. » C'était bien le tarif éducatif, lui répondit Herrera. Un jour plus tard, Else rappela pour obtenir confirmation de ce qu'on lui avait dit.

« Je voulais m'assurer que j'avais bien compris », me dit il. « Oui, vous avez bien compris », lui dit-elle. Il en coûterait 10.000 dollars d'utiliser le clip des Simpson dans le coin de l'écran d'un documentaire sur la Tétralogie de Wagner. Et puis, d'une manière étonnante, Herrera dit à Else, « Et si vous citez ce que je viens de dire, vous entendrez parler de nos avocats. » Plus tard, un assistant de Herrera dit à Else : « Ils se fichent du reste. Ils veulent l'argent et c'est tout. »

Else n'avait pas de quoi acheter le droit de remontrer ce qui était montré sur la télévision de l'opéra de San Francisco. Montrer cette réalité dépassait le budget du réalisateur. A la dernière minute avant la sortie du film, Else remplaca à l'ordinateur la vue par un extrait d'un autre film sur lequel il avait travaillé dix ans plus tôt, The Day After Trinity.

Il ne fait aucun doute que quelqu'un, que ce soit Matt Groening ou la Fox, est propriétaire des droits sur les Simpson. Ces droits sont leur propriété. Pour utiliser ce contenu protégé, la permission du détenteur des droits est parfois nécessaire. Si l'utilisation que Else voulait faire des Simpson était un des cas restreints par la loi, alors il aurait besoin d'obtenir la permission avant de pouvoir les utiliser de cette manière. Et dans un marché libre, c'est le propriétaire des droits qui fixe le prix de toute utilisation pour laquelle la loi lui accorde le contrôle.

Par exemple, une « représentation publique » est une utilisation des Simpson que le propriétaire des droits peut contrôler. Si vous prenez quelques-uns de vos épisodes favoris, louez un cinéma, et faites payer pour voir « Mes épisodes préférés des Simpson », alors il vous faut la permission du propriétaire des droits. Et ce propriétaire peut (c'est son bon droit, à mon avis) faire payer le montant qu'il lui plaît — 10 dollars ou un million de dollars. C'est son droit, défini par la loi.

Mais quand des juristes entendent cette histoire sur Jon Else et la Fox, leur première pensée est « usage loyal »^[112]. L'utilisation par Else de 4.5 secondes d'une vue indirecte d'un épisode des Simpson est clairement un usage loyal des Simpson— et l'usage loyal ne nécessite pas la permission de qui que ce soit.

J'ai donc demandé à Else pourquoi il ne s'en était pas tout simplement remis à l'« usage loyal ». Voici sa réponse :

En théorie, usage loyal signifie que l'on peut se passer de permission. Par conséquent la théorie favorise la culture libre, et préserve d'une culture de permissions. Mais en pratique, l'usage loyal fonctionne d'une manière très différente. Le flou des limites légales, combiné à l'énormité des amendes infligées à qui les franchit, fait qu'en pratique l'usage loyal est très restreint dans beaucoup de domaines de la création artistique. La loi vise juste, mais la manière dont elle est appliquée vise ailleurs.

Cet exemple montre combien la loi s'est éloignée de ses racines du dix- huitième siècle. La loi est née comme bouclier pour protéger les revenus des éditeurs de la compétition déloyale d'un pirate. Elle a grandi comme une épée qui se mêle de tous les usages, transformatifs ou non.

En 1993, Alex Alben, un avocat, travaillait pour Starwave, Inc. Starwave était une entreprise innovante fondée par Paul Allen, le cofondateur de Microsoft, dans le but de développer du contenu numérique. Bien avant qu'Internet ne devienne populaire, Starwave commença à investir dans de nouvelles technologies permettant la diffusion de contenus que la puissance des réseaux permettait d'anticiper.

Alben s'intéressait tout spécialement aux nouvelles technologies. Il était intrigué par le marché émergent de la technologie du CD-ROM—non pas pour la distribution des films, mais pour faire des choses avec les films qui serait difficile à réaliser autrement. En 1993, il initia le développement d'un produit servant à produire une rétrospective du travail d'un acteur donné. Le premier acteur choisi fut Clint Eastwood. L'idée était de mettre à l'affiche tout le travail d'Eastwood avec des clips tirés de ses films et des interviews de personnes importantes dans sa carrière.

À l'époque, Eastwood avait déjà fait plus de cinquante films en tant qu'acteur et réalisateur. Alben commença une série d'interviews avec Eastwood, l'interrogeant sur sa carrière. Puisque c'était Starwave qui produisait ces interviews, la compagnie était libre de les inclure sur son CD.

Les seules interviews n'auraient pas fait un produit intéressant, alors Starwave voulait ajouter du contenu tiré des films d'Eastwood : des affiches, des scripts, et d'autres choses en rapport avec les films qu'Eastwood avait fait. La majeure partie de sa carrière, Eastwood l'avait passé chez Warner Brothers, et il était très facile d'obtenir la permission d'accès à ce contenu.

Puis Alben et son équipe decidèrent d'inclure d'authentiques extraits de film. « Notre objectif était d'avoir un extrait de chacun des films d'Eastwood. » me dit Alben. C'est à ce moment-là que le problème se posa. « Personne n'avait réellement fait ce que nous faisions à ce moment », expliqua Alben. « Personne n'avait essayé de faire cela dans le contexte d'une oeuvre artistique traitant de la carrière d'un acteur. »

Alben présenta l'idée à Michael Slade, le PDG de Starwave. Slade lui demanda, « Bon, que devrons-nous faire ? »

Alben repondit, « Et bien, nous allons devoir nous assurer d'obtenir l'autorisation de chaque personne qui apparaît dans ces films, de même pour la musique et tout ce que nous voulons utiliser dans ces extraits de film. » Slade lui dit, « Excellent ! Faisons cela. » ^[113]

Le problème était que ni Alben ni Slade n'avait la moindre idée de ce qui serait nécessaire à l'obtention des autorisations. Tous les acteurs jouant dans chacun des films auraient pu réclamer des redevances pour la réutilisation d'un film. Cependant, les CD-ROM n'avaient pas été spécifiés dans les contrats avec les acteurs, alors il n'y avait aucun moyen de savoir ce que Starwave allait faire.

J'ai demandé à Alben comment il avait réglé le problème. Avec une évidente fierté de soi, qui masquait l'évidente bizarreté de son récit, Alben raconta ce qu'ils avaient fait :

Certains acteurs étaient heureux de nous aider —Donald Sutherland, par exemple, s'assura lui-même que tous les droits étaient acquittés. D'autres étaient étonnés de leur chance. Alben leur demandait « Allô, puis-je vous payer 600 dollars, ou peut-être 1.200 si vous apparaissez dans deux films, vous savez ? » Et ils disaient « Vous êtes sérieux ? Hé, j'aimerais beaucoup 1.200 dollars ». Et d'autres, bien sûr, étaient un peu difficiles (les ex-épouses délaissées, en particulier). Mais finalement, Alben et son équipe avaient acquitté les droits pour ce CD-ROM de rétrospective sur la carrière de Clint Eastwood.

C'était une année plus tard—« et même à ce moment nous n'étions pas sûrs de les avoir tous acquittés. »

Alben est fier de son travail. Ce projet était le premier du genre, et à sa connaissance c'était la seule fois où une équipe avait entrepris un effort aussi massif dans le but de sortir une rétrospective.

Et sans aucun doute, le produit lui-même était exceptionnellement bon. Eastwood l'adorait, et il se vendit très bien.

Mais je fis observer à Alben à quel point il semble étrange qu'il ait fallu un an de travail simplement pour acquitter des droits. Sans doute Alben l'avait fait de manière très efficace, mais pour reprendre un mot célèbre de Peter Drucker, « il n'y a rien de plus inutile que de faire efficacement quelque chose qu'on ne devrait pas faire du tout. »^[114] Est-il normal, demandai-je à Alben, que ce soit là la manière dont un travail nouveau doit être réalisé ?

Car, comme il le reconnut, « très peu de gens ... ont le temps et les ressources, et la volonté de faire cela, » et donc, très peu de travaux de ce type seraient jamais réalisés. Est-il normal, lui demandai- je, du point de vue from the standpoint of what anybody really thought they were ever giving rights for originally, that you would have to go clear rights for these kinds of clips ?

Ou du moins, est-ce là la manière dont l'artiste doit être indemnisé ? Ne pourrait-il pas y avoir, demandai-je, un système de licences statutaires, que l'on paierait pour être libre de réutiliser ce type d'extraits ? Était-il vraiment raisonnable qu'un créateur doive rechercher chaque acteur, directeur, ou musicien qu'il réutilise, pour obtenir leur accord explicite ? Est-ce qu'il n'y aurait pas plus de créations si on pouvait simplifier l'aspect légal du processus de création ?

Alben travaillait pour une grande compagnie. Sa compagnie était soutenue par certains des investisseurs les plus riches au monde. Il avait dont une autorité et des facilités que le réalisateur de sites Web moyen n'a pas. Donc, s'il lui a fallu un an, combien de temps cela aurait-il pris à quelqu'un d'autre ? Et combien de créativité est perdue simplement parce que les coûts d'acquittement des droits sont si élevés ?

Ces coûts sont entrainés par un type de régulation. Soyons Républicains pour un instant, et irritons-nous un peu. Le gouvernement définit l'étendue de ces droits, et cette étendue détermine combien il coûtera de les négocier. (Souvenez-vous de l'idée que la propriété terrienne s'étend aux cieux, et imaginez le pilote achetant des droits de passage pendant qu'il négocie son vol de Los Angeles à San Francisco.) Ces droits peuvent très bien avoir eu leur raison d'être ; mais quand les circonstances changent, celle-ci disparaît. Ou du moins, un républicain bien entrainé et hostile a toute régulation devrait considérer ces droits et demander : « Ceci est-il toujours justifié ? »

J'ai parfois vu une lueur de reconnaissance quand les gens comprennent cela, mais en quelques occasions seulement. La première fois ce fut lors d'une conférence de juges fédéraux en Californie. Les juges s'étaient rassemblés pour discuter du sujet nouveau de cyber-loi. On me demanda de faire partie du panel. Harvey Saferstein, un juriste d'un cabinet respecte de L.A., présenta au panel une vidéo qu'il avait produite avec un ami, Robert Fairbank.

La vidéo était un collage brillant de films de chaque période du vingtième siècle, le tout organisé selon l'idee d'un épisode de 60 minutes. L'exécution était parfaite, fidèle jusqu'à reproduire le chronomètre de soixante minutes. Les juges en adorèrent chaque minute.

Lorsque les lumières furent allumées, je jetai un oeil vers mon collègue de panel, David Nimmer, peut-être l'expert en copyright le plus en vue dans le pays. Il y avait sur son visage un regard étonné, alors qu'il scrutait cette salle de plus de 250 juges bien divertis. D'une voix sentencieuse, il commença son discours par une question : « Savez-vous combien de lois fédérales viennent d'être violées dans cette pièce ? »

Car bien évidemment, les deux brillants créateurs de ce film n'avaient pas fait ce qu'Alben avait fait. Ils n'avaient pas passé une année à acquitter les droits de ces extraits ; techniquement, ce qu'ils avaient fait violait la loi. Bien sûr, ils n'allaient pas être poursuivis pour cette violation (et ce malgré la présence de 250 juges et d'un troupeau d'officiers de police féderale). Mais Nimmer avait un point important : Une année avant que quiconque entende parler de Napster, et deux ans avant qu'un autre membre du panel, David Boies, ne défende Napster devant la Neuvieme Cour d'Appel, Nimmer essayait de faire voir à ces juges que la loi ne serait pas en accord avec les capacités que cette technologie rendrait possibles. La technologie veut dire que maintenant vous pouvez faire des choses étonnantes facilement ; mais vous ne pouvez pas facilement les faire légalement.

Nous vivons dans une culture du « copier-coller », rendue possible par le technologie. Toute personne qui écrit une présentation connait la liberté extraordinaire que l'architecture copier-coller d'Internet a créée : en une seconde vous pouvez trouver pratiquement n'importe quelle image ; en une autre seconde vous l'avez incorporée à votre présentation.

Mais les présentations ne sont qu'un début. En utilisant Internet et ses archives, les musiciens sont capables d'enchaîner des mélanges de sons jamais imaginés auparavant ; les réalisateurs de films sont capables de faire des films à partir d'extraits trouvés sur des ordinateurs autour du monde. Un site extraordinaire en Suède prend des images d'hommes politiques et leur ajoute de la musique, pour créer des commentaires politiques mordants. Un site appelé Camp Chaos a produit une des critiques les plus acerbes qui soit de l'industrie du disque, en mélangeant la musique et la technologie Flash.

Et toutes ces créations sont techniquement illégales. Même si leurs créateurs voulaient respecter la loi, ce qu'il en coûte est impossiblement élevé. Par conséquent, pour ceux qui observent la loi, un trésor de créativité n'est jamais exprimée. Et quant à la partie qui s'exprime, si elle ne suit pas les règles d'acquittement des droits, ses créations ne sortent jamais.

Pour certains, ces histoires suggèrent une solution : Modifions le jeu des droits, de sorte que les gens soient libres de s'inspirer de notre culture. Libres d'ajouter ou de mélanger comme il leur plaît. Nous pourrions même effectuer ce changement sans pour autant imposer que l'usage « libre » soit « gratuit ». Non, le système pourrait simplement faire qu'il soit facile pour des créateurs d'indemniser les artistes dont ils reprennent le travail sans avoir besoin d'une armée d'avocats avec eux : par exemple, une loi disant « la redevance dûe au détenteur de copyright d'une oeuvre non enregistrée, pour les usages dérivés de cette oeuvre, sera 1 pour cent des revenus nets, à mettre de côté pour le détenteur de copyright ». Sous cette loi, le détenteur de copyright pourrait bénéficier d'une redevance, mais il n'aurait pas le bénéfice d'un droit de propriété totale (ce qui implique le droit de choisir son prix) à moins qu'il ne fasse enregistrer son oeuvre.

Qui pourrait objecter à celà ? Et quelle raison y aurait-il d'objecter ? Nous parlons de créations qui ne sont même pas réalisées aujourd'hui ; et qui, si elles étaient réalisées selon ce plan, génèreraient de nouveaux revenus pour les artistes. Pour quelle raison pourrait-on s'y opposer ?

En février 2003, les studios DreamWorks ont annoncé avoir passé un accord avec Mike Myers, le génie comique de Saturday Night Live et Austin Powers. D'après l'annonce, Myers et DreamWorks allaient travailler ensemble pour former un « pacte unique de réalisation de films. » Selon l'accord, DreamWorks « va acquérir les droits de films célèbres et classiques, écrire de nouveaux scénarios et, en utilisant une technologie numérique de pointe, insérer Myers et d'autres acteurs dans ces films, en créant ainsi un spectacle entièrement nouveau. »

L'annonce appelait ceci faire du « film sampling. » Comme l'expliqua Myers, « Film Sampling est une manière excitante d'ajouter une touche originale à des films existants, et de permettre au public de voir de vieux films sous un jour nouveau. Les artistes de rap ont fait cela pendant des années avec la musique, et bien maintenant nous sommes capables de reprendre le concept et de l'appliquer au cinéma. » Steven Spielberg était cité, disant : « Si quelqu'un peut créer une manière de rendre accessibles de vieux films à un public nouveau, c'est bien Mike. »

Spielberg a raison. Le Film sampling de Myers sera brillant. Mais si vous n'y pensez pas, vous risquez de manquer le point véritablement étonnant de cette annonce. Alors que l'immense majorité de notre héritage cinématographique reste protégée par le droit d'auteur, le sens véritable de l'annonce de Dreamworks est le suivant : C'est Mike Myers, et seulement Mike Myers, qui est libre de faire du sampling. Toute liberté générale de s'inspirer des archives de notre culture, une liberté qui en d'autres circonstances serait supposée nous appartenir à tous, est maintenant un privilège réservé à ceux qui sont amusants et célèbres — et riches, on suppose.

Ce privilège est réservé pour deux raisons. La première est la continuation de l'histoire du dernier chapitre : le flou lié à la notion d'« usage loyal ». L'essentiel du « sampling » devrait être considéré comme « usage loyal ». Mais peu de gens s'appuient sur une garantie si faible pour créer. Ceci nous mène à la deuxième raison pour laquelle le privilège est réservé : Les coûts entraînés par les négociations concernant le droit légal de réutiliser une oeuvre sont astronomiquement élevés. Ces coûts réflètent les coûts liés à l'usage loyal : Ou bien vous payez un avocat pour défendre votre droit à l'usage loyal, ou bien vous en payez un pour rechercher toutes les permissions, de sorte que vous n'aurez pas à vous appuyer sur l'usage loyal. D'une manière ou d'une autre, le processus de création consiste à payer des avocats —encore un privilège, ou peut-être un tourment, réservé à une minorité.

En Avril 1996, des millions de « bots » (programmes informatiques conçus pour « tisser », c'est-à-dire parcourir automatiquement Internet et recopier son contenu) commencèrent à parcourir le Net. Page par page, ces « bots » recopièrent l'information trouvée sur Internet sur un petit nombre d'ordinateurs situés dans un sous-sol du Presidio (NdT : quartier historique) de San Francisco. Une fois que les « bots » eurent couvert tout Internet, ils recommencèrent depuis le début. Encore et encore, une fois tous les deux mois, ces programmes effectuaient des copies d'Internet et les archivaient.

En Octobre 2001, les « bots » avaient rassemblé plus de cinq années de copies. Et lors d'une modeste conférence à Berkeley, en Californie, les archives composées de ces copies, les Archives d'Internet, furent mises à disposition du monde. En utilisant une technologie appelée « la Machine à Remonter Dans le Temps » (« the Way Back Machine »), vous pouviez visiter une page Web, et consulter toutes ses copies depuis 1996, et voir quand elle avait été modifiée.

Voila un aspect d'Internet qui aurait plu à Orwell. Dans l'utopie décrite dans 1984, les vieux journaux étaient constamment remis à jour, pour s'assurer que la vision présente du monde, approuvée par le gouvernement, n'était pas contredite par les actualités passées.

Des milliers de travailleurs rééditaient continuellement le passé, de sorte qu'il était impossible de savoir si l'article que vous lisiez aujourd'hui était le même que celui qui avait été imprimé à la date inscrite sur le papier.

Il en va de même avec Internet. Si vous visitez une page Web aujourd'hui, vous n'avez aucun moyen de savoir si le contenu que vous lisez est le même que celui que vous avez lu précédemment. La page peut sembler être la même, mais son contenu pourrait facilement être différent. Internet est la bibliothèque d'Orwell : constamment réécrite, sans aucune mémoire fiable.

Du moins, jusqu'à la Machine à Remonter Dans le Temps. Grâce à cette machine, et aux Archives d'Internet, vous pouvez voir ce qu'Internet a été. Vous avez le pouvoir de voir ce dont vous vous souvenez. Et c'est peut-être plus important, vous avez le pouvoir de trouver ce dont vous ne vous souvenez pas, et que d'autres préfèreraient que vous oubliez.^[115]

Nous tenons pour acquis que nous pouvons revenir en arrière et voir ce que nous nous souvenons avoir lu. Pensez aux journaux. Si vous voulez étudier la réaction du journal de votre ville natale face aux émeutes raciales à Watts en 1965, ou au canon à eau de Bull Connor en 1963, vous pouvez aller à la bibliothèque municipale et consulter les journaux. Ils existent probablement sur microfiche. Si vous avez de la chance, ils existent aussi sur papier. D'une manière ou d'une autre, vous êtes libres, en utilisant une bibliothèque, de revenir en arrière, et de vous souvenir : pas seulement de ce dont il est commode de se souvenir, mais de quelque chose qui est proche de la vérité.

On dit que ceux qui oublient l'Histoire sont condamnés à la revivre. Ce n'est pas tout à fait vrai. Nous oublions tous l'Histoire. L'essentiel est de savoir si nous avons un moyen de revenir en arrière et de (re)découvrir ce que nous avons oublié. Plus concrètement, l'essentiel est de savoir si un point de vue objectif sur le passé peut nous aider à rester honnêtes. Les bibliothèques nous y aident, en rassemblant du contenu et en le conservant, pour les écoliers, pour les chercheurs, pour nos grand-parents. Une société libre suppose cette connaissance.

Internet était une exception à cette règle. Jusqu'aux Archives d'Internet, il n'y avait aucun moyen de revenir en arrière. Internet était le médium éphémère par essence. Et maintenant, alors qu'Internet contribue de plus en plus à construire et réformer la société, il devient de plus en plus important que nous en conservions une forme historique. Il est tout à fait étrange de constater que nous avons pléthore d'archives de journaux de petites villes d'un peu partout dans le monde, mais qu'il n'y a qu'une seule et unique copie d'Internet : celle conservée par les Archives d'Internet.

Brewster Kahle est le fondateur des Archives d'Internet. Il eut beaucoup de succès en tant que chercheur en informatique, et plus encore ensuite, en tant qu'entrepreneur d'Internet. Dans les années 90, Kahle décida qu'il avait eu assez de succès en affaires. Il était temps de connaître un autre genre de succès. Il entreprit donc une série de projets destinés à archiver le savoir de l'humanité. Les Archives d'Internet n'étaient que le premier projet de cet Andrew Carnegie de l'Internet. En décembre 2002, les Archives avaient dépassé les 10 milliards de pages, et grossissaient d'un milliard d'autres chaque mois.

La Machine à Remonter Dans le Temps constitue la plus grande archive du savoir humain de l'histoire de l'humanité. Fin 2002, elle contenait « deux cent trente Teraoctets de matériel », et était « dix fois plus volumineuse que la Bibliothèque du Congrès ». Et ce n'était que la toute première des archives que Kahle projettait d'édifier. En plus des Archives d'Internet, Kahle construisait des Archives Télévisées. La télévision s'avère être encore plus éphémère qu'Internet. Alors qu'une bonne partie de la culture du vingtième siècle a été construite via la télévision, seule une infime partie en est accessible aujourd'hui. Trois heures d'actualités sont enregistrées tous les soirs par l'Université de Vanderbilt —grâce à une dérogation à la loi sur le copyright. Ce contenu est indexé, et reste accessible aux universitaires pour un coût très raisonnable. « Mais en dehors de ceux-là, la télévision est quasiment inaccessible, » me confia Kahle. « Si vous êtes Barbara Walters, vous avez accès [à ces archives], mais qu'en est-il si vous êtes un simple étudiant ? » Ajouta Kahle,

Pourquoi cela ? Pourquoi la partie de notre culture qui est sur journaux papier reste-t-elle accessible pour toujours, alors que la partie qui est sur cassettes vidéo ne l'est pas ? Comment se fait-il que nous ayons créé un monde où les chercheurs qui voudront comprendre l'influence des médias sur l'Amérique du dix-neuvième siècle auront moins de difficultés que ceux qui voudront comprendre l'influence des médias sur l'Amérique du vingtième siècle ?

C'est en partie à cause de la loi. Au début de la législation américaine sur le droit d'auteur, les détenteurs de copyright devaient déposer des copies de leur ouvrage en bibliothèque. Ces copies étaient destinées à la fois à faciliter la propagation du savoir, ainsi qu'à s'assurer qu'une copie serait accessible une fois le copyright expiré, pour que d'autres puissent éventuellement lire et copier l'ouvrage.

Ces règles s'appliquaient également aux films. Mais en 1915, la Bibliothèque du Congrès fit une exception pour les films. Les films pouvaient être sous copyright une fois de tels dépôts faits. Mais le cinéaste avait ensuite l'autorisation de réemprunter le film ainsi déposé, sans limite de temps, gratuitement. Rien qu'en 1915, il y avait plus de 5.475 films déposés et « réempruntés. » Donc, quand le copyright d'un film expire, il n'y en a plus aucune copie dans aucune bibliothèque. La copie existe —si tant est qu'elle existe encore— dans les archives de la société qui a produit le film.^[116]

En général, ceci vaut aussi pour la télévision. A l'origine les émissions de télévision n'étaient pas sous copyright ; il n'y avait aucun moyen d'enregistrer ces émissions, il n'y avait donc aucune crainte de « vol ». Mais quand la technologie permit leur capture, les diffuseurs comptèrent de plus en plus sur la législation. La loi exigeait qu'ils fassent une copie de chaque émission pour que l'ouvrage soit « copyright »é. Mais ces copies était simplement détenues par les diffuseurs. Aucune bibliothèque n'avait de droits dessus ; le gouvernement ne les réclamait pas. Le contenu de cette partie de la culture américaine est pratiquement invisible pour quiconque.

Kahle était impatient de changer cela. Avant le 11 septembre 2001, lui et ses alliés avaient commencé à enregistrer la télévision. Ils avaient choisi vingt chaînes du monde entier, et appuyé sur le bouton Enregistrer. A partir du 11 septembre, Kahle, ainsi que des douzaines de collaborateurs, choisirent vingt chaînes du monde entier et mirent en ligne gratuitement la couverture de cette semaine du 11 septembre. Tout le monde pouvait voir comment les journaux télévisés de par le monde avaient couvert cette journée.

Kahle avait le même projet pour les films. Avec Rick Prelinger, dont les archives cinématographiques contiennent près de 45.000 « films ephémères » (c'est-à-dire des films non produits par Hollywood, et jamais protégés par le droit d'auteur), Kahle mit en place les Archives du Cinéma. Prelinger le laissa numériser 1300 films dans ces archives, et mettre ces films sur Internet, pour qu'ils puissent être téléchargés gratuitement. La sociéte de Prelinger est à but lucratif. Elle vend des copies de ces films sous forme de pellicules. Il fit la découverte suivante : Après en avoir rendu une partie significative librement accessible, ses ventes de pellicules augmentèrent très fortement. Les gens pouvaient trouver facilement le contenu qu'ils voulaient utiliser. Certains téléchargeaient ce contenu et faisaient leurs propres films. D'autres achetaient des copies afin de permettre la création d'autres films. D'une manière ou d'une autre, l'archive rendait possible l'accès à cette part importante de notre culture. Envie de voir une copie du film « Duck and Cover » qui expliquait aux enfants comment se protéger au milieu d'une attaque nucléaire ? Allez sur archive.org, et vous pourrez télécharger le film en quelques minutes — gratuitement.

Ici encore, Kahle nous donne accès à une partie de notre culture, que nous ne pourrions pas obtenir facilement d'une autre manière, voire pas du tout. Il s'agit d'une autre partie de ce qui définit le vingtième siècle, et que nous avons abandonnée à l'histoire. La loi ne requiert pas que ces copies soient conservées ou déposées dans une archive par quiconque. Par conséquent, il n'existe pas de moyen simple de les trouver.

Le point clé ici est l'accès, pas le prix. Kahle veut permettre l'accès libre à ce contenu, mais il veut aussi permettre à d'autres de vendre cet accès. Son but est de s'assurer que la compétition existe parmi ceux qui propose un accès à cette partie importante de notre culture. Pas pendant la vie commerciale d'une création, mais pendant cette seconde vie que possède toute création : sa vie non-commerciale.

Car voici une idée que nous devrions identifier plus clairement. Toute création artistique traverse plusieurs « vies ». Au cours de sa première vie, si le créateur est chanceux, le contenu est vendu. Dans ce cas le marché commercial est une réussite pour le créateur. La grande majorité des créations artistiques ne connaissent pas un tel succès, mais c'est le cas de certaines d'entre elles. Pour ces contenus, la vie commerciale est extrêmement importante. Sans ce marché commercial, il y aurait, semble-t-il, beaucoup moins de créations.

Une fois que la vie commerciale d'une création a pris fin, notre tradition a toujours encouragé une seconde vie. Un journal apporte les nouvelles du jour à notre palier de porte. Le jour suivant, il sert à emballer du poisson, ou bien à combler des boîtes contenant des cadeaux fragiles, ou encore à construire une archive de connaissances sur notre histoire. Au cours de cette seconde vie, le contenu peut continuer d'informer, même si cette information n'est plus vendue.

La même chose a toujours été vraie au sujet des livres. Un livre cesse d'être imprimé très rapidement (aujourd'hui, en moyenne après un an ^[117]. Une fois qu'il a cessé d'être imprimé, il peut être vendu dans des magasins de livres d'occasion, sans que le détenteur de copyright n'obtienne quoi que ce soit, et il peut être conservé dans une bibliothèque, où beaucoup de gens le liront, tout aussi gratuitement. Les librairies d'occasion et les bibliothèques sont donc la seconde vie d'un livre. Cette seconde vie est extrêmement importante pour la diffusion et la stabilité de la culture.

Cependant, il devient de plus en plus difficile de croire en une seconde vie stable pour les créations artistiques, et ceci pour les composantes les plus importantes de la culture populaire des vingtième et vingt-et-unième siècles. Pour ces composantes (télévision, films, musique, radio, Internet), il n'y a pas de garantie d'une seconde vie. Pour ces types de culture, c'est comme si nous avions remplacé nos bibliothèques par des magasins Barnes & Noble. Avec cette culture, ce qui est accessible se réduit à ce que demande un certain marché limité. Au delà de cette demande, la culture disparaît.

Pendant la plus grande partie du vingtième siécle, ce sont les conditions économiques qui en ont voulu ainsi. C'eut été une folie coûteuse que de rassembler et de rendre accessibles toutes les émissions de télévision, tous les films et toute la musique existants : Le coût des copies analogiques est extraordinairement élevé. Ainsi donc, bien que la loi eut en principe restreint la capacité d'un Brewster Kahle de copier la culture en géneral, la véritable contrainte était d'ordre économique. Le marché rendait impossible de faire quoi que ce soit contre cet éphémère ; la loi n'avait que peu d'effet pratique.

La caractéristique peut-être la plus importante de la révolution numérique est que pour la première fois depuis la Bibliothèque d'Alexandrie, il est possible d'imaginer la construction d'une archive qui contienne toute la culture produite ou distribuée publiquement. La technologie nous permet d'imaginer une archive de tous les livres publiés, et bientôt de toutes les images animées et de tous les sons.

La mesure de cette archive potentielle est quelque chose que nous n'avons jamais imaginé auparavant. Les Brewster Kahle de notre histoire en ont rêvé ; mais nous arrivons à un moment où, pour la première fois, ce rêve est devenu possible. Comme le décrit Kahle,

Kahle n'est pas le seul libraire. L'Internet Archive n'est pas la seule archive. Mais Kahle et l'Internet Archive suggèrent ce que l'avenir des bibliothèques et des archives pourrait être. Quand s'arrête la vie commerciale d'une œuvre ? Je ne sais pas. Mais elle finit par s'arrêter. Et quand elle le fait, Kahle et son archive nous font découvrir un monde dans lequel le savoir et la culture restent disponibles à jamais. Certains s'en inspireront, pour la comprendre ; d'autres pour la critiquer. Certains s'en serviront, comme Walt Disney, pour re-créer le passé pour l'avenir. Ces technologies nous promettent quelque chose qui était devenu inimaginable pour l'essentiel de notre passé : un futur pour notre passé. La technologie numérique pourrait réaliser à nouveau le rêve de la Bibliothèque d'Alexandrie.

Ainsi, la technologie a supprimé le coût économique de la construction d'une telle archive. Mais il reste le coût légal. Car, pour autant que nous puissions appeler de nos voeux ces « archives », aussi réconfortante que soit l'idée d'une « bibliothèque », le « contenu » qui est rassemblé dans ces espaces numériques est aussi la « propriété » de quelqu'un. Et la loi sur la propriété restreint les libertés dont Kahle et les autres feraient usage.

Jack Valenti est le président de la Motion Picture Association of America depuis 1966. Il est arrivé pour la première fois à Washington dans les valises de l'administration de Lyndon Johnson. La célèbre photographie de Johnson prêtant serment dans Air Force One après l'assassinat du Président Kennedy montre Valenti à l'arrière- plan. Pendant presque quarante ans passés à la tête de la MPAA, Valenti s'est imposé comme le lobbyiste peut-être le plus en vue et le plus efficace de Washington.

La MPAA est la branche américaine de l'International Motion Picture Association. Elle fut formée en 1922 en tant qu'association commerciale dont le but était de défendre les films américains contre des critiques intérieures croissantes. Aujourd'hui l'organisation ne représente pas seulement des metteurs en scène, mais aussi les producteurs et les distributeurs de spectacles pour la télévision, la vidéo, le câble. Son administration est composée des présidents des sept producteurs et distributeurs principaux de films et émissions de télévision aux Etats- Unis : Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Century Fox, Universal Studios, et Warner Brothers.

Valenti n'est que le troisième président de la MPAA. Aucun président avant lui n'avait eu autant d'influence sur cette organisation, ou sur Washington. En bon Texan, Valenti a acquis la maîtrise de l'aptitude politique la plus importante dans le Sud : la capacité à paraître simple et lent, tout en dissimulant une pensée rapide comme l'éclair. A ce jour, Valenti joue à l'homme simple et humble. Mais ce diplômé de Harvard, auteur de quatre livres, qui termina le lycée à quinze ans et effectua plus de cinquante missions aériennes de combat durant la deuxième guerre mondiale, n'est pas Monsieur Tout-Le-Monde. Quand Valenti est allé à Washington, il a compris la quintessence de cette ville.

En défendant la liberté artistique et la liberté d'expression sur laquelle repose notre culture, la MPAA a été très bénéfique. En créant son système de notation, la MPAA nous a probablement évité une censure dommageable. Mais il est un aspect de la mission de cette organisation qui est à la fois le plus radical et le plus important : il s'agit de l'effort continuel de cette organisation, incarné par chaque acte de Valenti, pour redéfinir la notion de « propriété créative ».

En 1982, le discours de Valenti devant le Congrès illustrait parfaitement cette stratégie :

La stratégie de cette rhétorique, comme toujours chez Valenti, est brillante et simple, et brillante parce que simple. Le « thème central » auquel les « hommes et femmes raisonnables » retourneront est celui-ci : « Les détenteurs de propriété intellectuelle doivent obtenir les mêmes droits et protections que tous les autres les détenteurs de propriété de la nation ». Valenti aurait pu continuer ainsi : « Il n'y a pas de citoyen de seconde classe. Il ne devrait donc pas y avoir de détenteurs de propriété de seconde classe ».

Cette assertion possède une force d'attraction évidente. Elle est exprimée avec tant de clarté qu'elle rend l'idée évidente, aussi évidente que la notion d'utiliser des élections pour désigner les présidents. Mais en fait, personne parmi les gens qui prennent ce débat au sérieux ne soutient de position plus extrême. Jack Valenti, aussi doux et brillant soit-il, est peut-être le pire extrémiste de la nation lorsqu'il s'agit de la nature et de la portée de la « propriété intellectuelle ». Ses vues n'ont aucun lien raisonnable avec ce qui constitue vraiment notre tradition légale, même si la force discrète de son charme texan a lentement redéfini cette tradition, du moins à Washington.

Alors que la « propriété intellectuelle » est certainement une « propriété », en un sens besogneux et précis que les juristes ont l'habitude de comprendre ^[119], il n'a jamais été le cas, et ne devrait pas l'être, que les « détenteurs de propriété intellectuelle » obtiennent « les mêmes droits et protections que tous les autres détenteurs de propriété ». En effet, si les détenteurs de propriété intellectuelle obtenaient les mêmes droits que tous les autres détenteurs de propriété, alors ceci instituerait un changement radical, et radicalement indésirable, dans notre tradition.

Valenti le sait. Mais il parle pour une industrie qui se fiche bien de notre tradition et des valeurs qu'elle représente. Il parle pour une industrie qui au contraire se bat pour restaurer la tradition que les Britanniques ont démise en 1710. Dans le monde qui résulterait des changements de Valenti, quelques puissants exerceraient un contrôle strict sur la manière dont notre culture serait développée.

J'ai deux buts dans ce chapitre. Le premier est de vous convaincre que sur le plan historique, l'assertion de Valenti est absolument fausse. Le second est de vous convaincre qu'il serait terriblement mauvais pour nous de rejetter notre histoire. Nous avons toujours traité les droits sur la propriété des créations différement des droits sur les autres types de propriété. Ils n'ont jamais été pareils aux autres droits. Et ils ne devraient devenir pareils, car, aussi contre-intuitif ceci soit-il, les rendre pareils reviendrait à réduire fondamentalement la possibilité pour les nouveaux créateurs de créer. La créativité tient à ce que ses propriétaires n'aient pas de contrôle absolu sur elle.

Les organisations comme la MPAA, dont les dirigeants comptent parmi les plus puissants de l'arrière-garde, n'ont aucun intérêt, en dépit de leur rhétorique, à faire en sorte que les jeunes puisent les remplacer. Aucune organisation, aucune personne n'a intérêt à cela. (Posez-moi la question au sujet de ma chaire, par exemple.) Mais ce qui est bon pour la MPAA ne l'est pas nécessairement pour l'Amérique. Une société qui défend les idéaux d'une culture libre doit justement préserver la possibilité pour une créativité nouvelle de menacer l'ancienne.

Pas besoin de chercher bien loin pour se douter que quelque chose ne tourne pas rond dans l'argumentation de Valenti : il nous suffit de lire la Constitution des États-Unis.

Les Pères Fondateurs de notre Constitution aimaient la « propriété ». En fait, ils l'aimaient tellement qu'ils ont incorporé à la Constitution une clause importante : si le gouvernement vous prend votre propriété (s'il vous exproprie de votre maison, ou bien s'il aquiert un terrain appartenant à votre ferme), il doit, selon la « Clause des Expropriations » du Cinquième Amendement, vous payer une « compensation juste ». La Constitution garantit donc que la propriété est, en un certain sens, sacrée. Elle ne peut jamais être soustraite à son propriétaire, sauf si le gouvernement paie pour ce privilège.

Et pourtant la même constitution parle très différemment à propos de ce que Valenti appelle la « propriété créative ». Dans l'article qui accorde au Congrès le pouvoir de créer la « propriété créative », la Constitution exige qu'après un « temps limité », le Congrès abroge les droits qu'il a accordé et mette la « propriété créative » dans le domaine public gratuit. Et quand le Congrès fait cela, quand l'expiration du terme d'un copyright vous en « exproprie » pour le mettre dans le domaine public, le Congrès n'a aucune obligation de payer une « juste indemnité » pour cette « expropriation ». Au contraire, la même constitution qui exige qu'on vous indemnise pour votre terre, exige que vous perdiez votre droit de « propriété créative » sans la moindre compensation.

Ainsi, nominalement, la constitution stipule qu'on ne doit pas accorder les mêmes droits à ces deux formes de propriété. Elles doivent simplement être traitées différemment. Valenti ne demande donc pas juste un changement dans notre tradition, quand il soutient que les détenteurs de « propriété créative » devraient obtenir les mêmes privilèges que tout autre détenteur de droit de propriété. Il plaide en effet pour un changement dans notre constitution elle-même.

Réclamer un changement de notre constitution n'est pas forcément une erreur. Notre constitution originale était mauvaise sur bien des points. La constitution de 1789 a renforcé l'esclavage ; elle prévoyait que les sénateurs soient nommés plutôt qu'élus ; elle a permis au collège électoral de provoquer une égalité entre le président et son propre vice- président (comme cela s'est produit en 1800). Les Pères Fondateurs étaient sans doute extraordinaires, mais je serais le premier à reconnaître qu'ils ont commis de grosses erreurs. Depuis lors, nous avons corrigé certaines de ces erreurs ; il en reste sans doute d'autres, que nous devrons corriger aussi. Ainsi je ne pense pas que si Jefferson a fait une chose, nous devions faire de même.

Au contraire, je pense que si Jefferson a fait quelque chose, nous devrions au moins tenter de comprendre pourquoi. Pourquoi les Pères Fondateurs, défenseurs fanatiques de la propriété privée qu'ils étaient, ont-ils rejeté l'idée que la propriété sur les créations donne les même droits que les autres types de propriétés ? Pourquoi ont-ils requis l'existence d'un domaine public pour ce type de propriété ?

Pour répondre à cette question, nous devons prendre du recul sur l'histoire de ces droits de « propriété sur les créations », et sur le contrôle qu'ils ont rendu possible. Quand nous verrons clairement comment ces droits ont été définis, nous serons mieux en mesure de poser la question qui devrait être au centre de cette guerre. La question n'est pas si la propriété sur les créations devrait être protégée, mais plutôt de quelle manière. Non pas si nous allons défendre les droits que la loi accorde aux détenteurs de propriétés sur les créations, mais plutôt quel doit être l'équilibre de ces droits. Non pas si les artistes doivent être payés, mais plutôt si les institutions créées pour garantir que les artistes sont payés ont aussi besoin de contrôler la manière dont la culture se développe.

Pour répondre à ces questions, nous avons besoin de concepts généraux pour parler de la manière dont la propriété est protégée. Plus précisément, nous avons besoin de concepts plus vastes que ceux que permet le langage juridique. Dans Code et Autres Lois du Cyberespace, j'ai utilisé un modèle simple pour décrire ces concepts. Pour chaque droit ou régulation particulière, ce modèle montre comment quatre modalités différentes interagissent, pour renforcer ou affaiblir ce droit ou cette régulation. J'ai illustré ceci avec le diagramme suivant :

Figure 10.1. 

Au centre de ce diagramme se trouve le point régulé : l'individu ou le groupe qui est la cible du régulation, ou le détenteur d'un droit. (Dans chaque cas tout au long de ce paragraphe, nous pouvons décrire ceci soit comme une régulation, soit comme un droit. Par simplicité, je parlerai seulement de régulations.) Les ovales décrivent quatre manières par lesquelles l'individu ou le groupe peut être régulé— soit contraint, soit, alternativement, permis. La loi est la contrainte la plus évidente (au moins pour les avocats). Elle contraint en menaçant de sanctions après les faits si les règles définies à l'avance sont violées. Donc si, par exemple, vous violez sciemment le copyright de Madonna en copiant une chanson de son dernier CD et la postez sur le Web, vous pouvez être puni d'une amende de 150.000 dollars. L'amende est une punition à postériori pour la violation d'une règle préexistante. Elle est imposée par l'État.

Les normes sont un autre type de contrainte. Elles aussi punissent un individu pour avoir violé une règle. Mais la punition d'une norme est imposée par la communauté, et non pas (ou pas seulement) par l'État. Il n'y a peut-être pas de loi contre le fait de cracher, mais cela ne veut pas dire que vous ne serez pas puni si vous crachez par terre en faisant la queue au cinéma. La punition n'est peut-être pas dure, ce qui dépend toutefois de la communauté, mais elle pourrait facilement être plus dure que bon nombre de punitions imposées par l'État. Ce qui fait la différence, ce n'est pas la sévérité de la règle, mais la source de son application.

Le marché est un troisième type de contrainte. Sa contrainte est effectuée à travers des conditions : vous pouvez faire X si vous payez Y ; vous serez payé M si vous faites N. Ces contraintes ne sont évidemment pas indépendantes des lois et des normes — c'est la loi de la propriété qui définit ce qui doit être acheté si cela doit être pris pour légal ; ce sont les normes qui disent ce qui est vendu de manière appropriée. Mais étant donné un ensemble de normes, et un arrière-plan de lois de propriété et de contrats, le marché impose une contrainte simultanée sur comment un individu ou un groupe peuvent se comporter.

Pour finir, et pour le moment, peut-être, plus mystérieusement, l'« architecture » — le monde physique tel qu'on le trouve — est une contrainte sur le comportement. Un pont écroulé peut contraindre votre capacité à traverser une rivière. Des voies de chemin de fer peuvent contraindre la capacité d'une communauté à intégrer sa vie sociale. Tout comme le marché, l'architecture n'effectue pas sa contrainte à travers des punitions à posteriori. Au lieu de cela, tout comme le marché, l'architecture effectue ses contraintes à travers des conditions simultanées. Ces conditions ne sont pas imposées par des tribunaux appliquant des contrats, ni par la police punissant le vol, mais par nature, par « architecture ». Si un boulet d'une tonne bloque votre route, c'est la loi de la gravité qui applique cette contrainte. Si un billet d'avion de 500 dollars vous sépare d'un vol pour New York, c'est le marché qui applique cette contrainte.

Donc la première chose à propos de ces quatre modalités de régulation est évidente : elles interagissent. Les restrictions imposées par une peuvent être renforcées par une autre. Ou les restrictions imposées par une peuvent être sapées par une autre.

La deuxième chose suit directement : si nous voulons comprendre la véritable liberté que quiconque possède à un moment donné pour faire une chose particulière, nous devons considérer comment ces quatre modalités interagissent. Qu'il y ait ou non d'autres contraintes (il peut très bien il y en avoir ; je ne prétends pas être complet), ces quatre sont parmi les plus importantes, et tout régulateur (que ce soit de contrôle ou de libération) doit considérer comment ces quatre en particulier interagissent.

Ainsi, par exemple, considérez la « liberté » de conduire une voiture à vitesse élevée. Cette liberté est en partie restreinte par les lois : des limitations de vitesse qui disent à quelle vitesse vous pouvez rouler dans des endroits particuliers à des moments particuliers. Elle est en partie restreinte par l'architecture : des dos d'ânes, par exemple, ralentissent les conducteurs les plus raisonnables ; des régulateurs de vitesse dans des bus, un autre exemple, fixent la vitesse maximale à laquelle on peut conduire. Cette liberté est en partie restreinte par le marché : l'efficacité du carburant diminue au fur et à mesure que la vitesse augmente, et donc le prix de l'essence contraint indirectement la vitesse. Conduisez à 100 km/h devant une école dans votre propre voisinage et vous serez vraisemblablement puni par les voisins. La même norme ne serait pas aussi efficace dans une autre ville, ou la nuit.

La dernière chose à propos de ce modèle simple devrait aussi être assez clair : alors que ces quatre modalités sont analytiquement indépendantes, la loi a un rôle spécial dans le fait d'affecter les trois autres^[120]. La loi, en d'autres termes, opère parfois pour augmenter ou diminuer la contrainte d'une modalité particulière. Ainsi, la loi peut être utilisée pour augmenter les taxes sur l'essence, afin d'augmenter l'incitation à rouler moins vite. La loi peut être utilisée pour faire installer plus de dos d'ânes, afin d'augmenter la difficulté de rouler vite. La loi peut être utilisée pour financer des publicités qui stigmatisent la conduite irrespectueuse. Ou bien la loi peut être utilisée pour requérir que d'autres lois soient plus strictes — une exigence fédérale pour que les états diminuent la vitesse maximale autorisée, par exemple — afin de baisser l'attractivité de la conduite rapide.

Figure 10.2. 

Ces contraintes peuvent ainsi changer, et elle peuvent être changées. Pour comprendre la protection efficace de la liberté ou celle de la propriété à chaque moment, nous devons suivre ces changements au fil du temps. Une restriction imposée par une modalité peut être effacée par une autre. Une liberté permise par une modalité peut être chassée par une autre^[121].

10.1. Pourquoi Hollywood a raison

Ce que ce modèle révèle de plus évident est simplement pourquoi, ou en quoi, Hollywood a raison. Les défenseurs du copyright ont rallié à leur cause le Congrès et les tribunaux. Ce modèle nous aide à comprendre le sens de ce ralliement.

Disons que cette image illustre les règles du copyright avant Internet :

Figure 10.3. 

Il y a un équilibre entre la loi, les normes sociales, le marché et l'architecture technique. La loi limite la possibilité de copier et partager du contenu en imposant des pénalités à ceux qui copient et partagent. Ces pénalités sont renforcées par des technologies qui rendent copie et partage difficiles (architecture) et coûteux (marché). Cependant, ces pénalités sont atténuées par des habitudes que nous admettons tous—par exemple le fait pour des jeunes d'enregistrer les disques de leurs copains. Ces utilisations de contenu sous copyright peuvent bien constituer des infractions, les normes de notre société, du moins avant Internet, ne font pas de ces infractions un problème.

Voilà qu'arrive Internet, ou, plus précisément, des technologies comme le format MP3 ou le partage de fichiers (« peer to peer »). Là, les contraintes liées à l'architecture changent radicalement, tout comme celles venant du marché. Et pendant que marché et architecture de concert assouplissent les règles du copyright, les normes renforcent cette tendance. L'équilibre satisfaisant (pour les défenseurs du moins) qui prévalait avant Internet devient de fait un état d'anarchie.

D'où le sens de la réponse des défenseurs, et sa justification. La technologie a changé, disent ces défenseurs, et la conséquence de ce changement, une fois qu'il s'est diffusé au travers du marché et des normes, est que l'équilibre des protections dont jouissaient les détenteurs de droits a disparu. C'est l'Irak après la chute de Saddam, mais à l'heure actuelle aucun gouvernement ne justifie le pillage qui s'ensuit.

Figure 10.4. 

Pas plus cette analyse que les conclusions qui suivent ne sont nouveaux pour les défenseurs. En effet, dans un « livre blanc » préparé par le Département du commerce (un département lourdement influencé par les défenseurs du copyright) en 1995, cette confusion de modalités régulatrices a déjà été identifiée, et la stratégie pour y répondre déjà élaborée. En réponse aux changements apportés par Internet, le livre blanc affirme que (1) le Congrès devrait durcir les lois protégeant la propriété intellectuelle, (2) les entreprises devraient adopter de nouvelles techniques de marketing, (3) les techniciens devraient être incités à développer du code protégeant les contenus, (4) les éducateurs devraient apprendre aux jeunes à mieux respecter le copyright.

Cette stratégie composite est juste ce dont le copyright aurait besoin—s'il s'agissait de préserver cet équilibre particulier qui existait avant le changement apporté par Internet. Et c'est juste ce qu'on peut s'attendre à ce que les industries du contenu exigent. C'est aussi américain que la tarte aux pommes de considérer l'existence agréable dont vous jouissez comme un droit, et d'attendre de la loi qu'elle protège ce droit si quelque chose se produit qui l'altère. Les propriétaires qui habitent dans le lit d'un fleuve n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour reconstruire (et reconstruire encore) leur maison lorsque le fleuve (architecture) déborde sur leur propriété (loi). Les agriculteurs n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour les tirer d'affaire lorsqu'un virus (architecture) dévaste leurs troupeaux. Les syndicats n'hésitent pas à en appeler au gouvernement lorsque les importations (marché) détruisent l'industrie sidérurgique des U.S.A.

C'est pourquoi il n'y a rien d'anormal ni de surprenant dans la campagne menée par l'industrie du contenu pour se protéger des conséquences néfastes d'une innovation technologique. Et je serais la dernière personne à prétendre que la technologie mouvante d'Internet n'a pas eu un effet profond sur la façon de mener les affaires pour l'industrie du contenu, ou comme le décrit John Seely Brown, sur son « architecture de revenus ».

Mais ce n'est pas parce qu'un intérêt particulier demande l'aide du gouvernement que cette aide doit nécessairement être accordée. Et ce n'est pas parce que le changement technologique a affaibli une manière particulière de faire des affaires que le gouvernement doit nécessairement intervenir pour sauver cette ancienne manière de faire des affaires. Kodak, par exemple, a perdu de l'ordre de 20% du marché traditionnel de la pellicule au profit du marché montant des appareils photos numériques^[122]. Y a-t-il quelqu'un pour penser que le gouvernement devrait interdire les appareils numériques juste pour soutenir Kodak ? Les autoroutes ont nuit au transport par rail. Y a-t-il quelqu'un pour penser qu'il faudrait interdire les semi-remorques simplement dans le but de protéger le rail ? En restant plus près du sujet de ce livre, les télécommandes ont nuit au côté « collant » de la publicité télévisée (si un clip ennuyeux passe sur le petit écran, la télécommande rend très facile de zapper), et il se peut bien que ce changement ait nuit au marché de la publicité télévisée. Mais est-ce qu'il y a quelqu'un pour penser qu'il faudrait réglementer l'usage de la télécommande pour soutenir la télévision commerciale ? (peut-être en ne permettant de zapper qu'une fois par minute, ou de ne passer que sur dix canaux par heure ?)

La réponse évidente à toutes ces questions, qui ne sont bien sûr que rhétoriques, est évidemment non. Dans une société libre, avec un marché libre, soutenu par des entreprises libres et un commerce libre, le rôle du gouvernement n'est pas de soutenir une manière de faire des affaires au détriment d'une autre. Son rôle n'est pas de choisir un vainqueur et de le protéger de tout échec. Si le gouvernement faisait cela de façon habituelle, nous n'aurions jamais aucun progrès. Comme Bill Gates, le président de Microsoft l'a écrit en 1991, dans une note critiquant les brevets logiciels, « les entreprises établies ont intérêt à évincer leurs futurs concurrents »^[123]. Et en ce qui concerne les start-ups, les entreprises établies ont aussi les moyens de faire cela (songez aux radios RCA et FM). Un monde où des concurrents arrivant avec de nouvelles idées doivent se battre non seulement contre le marché, mais aussi contre le gouvernement, est un monde où les idées nouvelles n'ont aucune chance de succès. C'est un monde qui va vers la stagnation. C'est l'Union soviétique sous Brejnev.

Donc, tandis qu'il est compréhensible que les industries menacées par les nouvelles technologies qui compromettent leurs méthodes commerciales sollicitent la protection du gouvernement, c'est un devoir particulier des politiques de garantir que cette protection ne compromet pas le progrès. C'est le devoir des hommes politiques, en d'autres termes, de garantir que les mesures qu'ils prennent en réponse aux demandes de ceux qui ont été lésés par le changement technologique, sont des mesures qui préservent motivation et opportunités d'innovation.

Dans le contexte des lois qui réglementent l'expression — ce qui inclut, évidemment, la loi sur le copyright — ce devoir est encore plus impérieux. Quand l'industrie, se plaignant des changements technologiques, exige du Congrès des mesures qui pèsent sur l'expression et la créativité, les politiciens devraient être particulièrement prudents. C'est toujours une mauvaise pratique pour le gouvernement de réglementer les marchés de l'expression. Les risques encourus à ce jeu là sont précisément ceux pour lesquels les auteurs de notre constitution ont institué le premier amendement : « Le Congrès ne doit édicter aucune loi... restreignant la liberté d'expression ». Ainsi, lorsqu'on demande au Congrès d'examiner une loi qui risque de « restreindre » la liberté d'expression, il devrait examiner - et soigneusement - si une telle réglementation est justifiée.

L'argument que je vais développer maintenant, n'a rien a voir avec l'hypothèse selon laquelle les changements réclamés par les défenseurs du copyright sont « justifiés ». Cet argument concerne leurs effets. Mais avant d'en venir à la question de la justification, une question difficile qui dépend beaucoup de vos valeurs personnelles, il faut d'abord se demander si nous évaluons bien les conséquences des changements que souhaite l'industrie du contenu.

Voici une métaphore qui illustrera l'argumentation qui suit.

En 1873, le DDT a été synthétisé pour la première fois. En 1948, le chimiste suisse Paul Hermann Muller a reçu le prix Nobel pour son travail démontrant les propriétés insecticides du DDT. Dans les années 50, cet insecticide a été très largement utilisé pour combattre les parasites porteurs de maladie, ainsi que pour augmenter la production agricole.

Personne ne met en doute le fait que supprimer des parasites ou augmenter la production du bétail soit une bonne chose. Personne ne met en doute le fait que le travail de Muller a été de valeur et qu'il a probablement sauvé des vies, peut-être même des millions.

Mais en 1962, Rachel Carson a publié Printemps silencieux, qui démontre que le DDT, quels qu'aient été les bienfaits qu'il a apportés au début, a eu aussi des conséquences imprévues sur l'environnement. Les oiseaux ont perdu leur capacité à se reproduire, toute la chaîne écologique a été détruite.

Personne n'a pour but de détruire l'environnement et Paul Muller n'a certainement jamais voulu faire de mal aux oiseaux. Mais l'effort déployé pour résoudre un ensemble de problèmes a produit un autre ensemble de problèmes, bien plus graves aux yeux de certains que ceux qu'on avait cherché à résoudre en premier lieu. Ou plus précisément, les problèmes causés par le DDT ont été pires que ceux qu'il a résolus, du moins si l'on considère les autres manières, plus écologiques, d'atteindre le but qu'il était censé atteindre.

C'est précisément à cette image que James Boyle, professeur de droit à l'Université de Duke, fait appel lorsqu'il soutient que nous avons besoin d'une « écologie » de la culture^[124]. Dans sa perspective, tout comme dans celle que je défend dans ce chapitre, le problème n'est pas que le but du copyright est mauvais, ou que les auteurs ne devraient pas être payés pour leur travail, ou que la musique devrait être distribuée « gratuitement ». Ce qui compte, c'est que certains des moyens que nous pourrions employer pour protéger les auteurs risquent d'avoir des conséquences imprévisibles pour l'environnement culturel, tout comme le DDT en a eues pour l'environnement naturel. Et, tout comme les critiques faites au DDT ne constituent pas une apologie de la malaria ou une attaque contre les agriculteurs, de même la critique d'un ensemble particulier de mesures de protection du copyright ne constitue pas une apologie de l'anarchie ou une attaque de leurs auteurs. Nous cherchons seulement un environnement favorable à la création, et nous devrions prêter attention aux conséquences de nos actions sur cet environnement.

Mon argumentation, dans le cadre de ce chapitre, tente de cartographier ces conséquences. Il n'y a aucun doute sur le fait qu'Internet a eu un effet spectaculaire sur la capacité des détenteurs de copyright à protéger leurs contenus. Mais il ne devrait non plus y avoir que peu de doute sur le fait que si vous additionnez les changements effectués au fil du temps aux lois concernant le copyright au changement technique qu'Internet subit à l'heure actuelle, le résultat ne se réduira pas à une protection efficace des oeuvres sous copyright. Le résultat de cette augmentation massive de protection sera dévastateur pour l'environnement de la créativité.

En une phrase : pour nous débarrasser d'un moustique, nous répandons du DDT, avec des effets sur la culture libre bien plus dévastateurs que ceux qu'aurait causés ce moustique.

10.2. Débuts

L'Amérique a copié les lois anglaises sur le copyright. En fait, nous les avons copiées en les améliorant. Notre constitution rend le but de la « propriété des créations » très clair ; les limitations explicites de ces lois renforcent l'intention initiale des anglais d'éviter que les éditeurs aient un pouvoir excessif.

Le pouvoir d'établir les lois concernant la « propriété des créations » est accordé au Congrès d'une manière qui, pour notre constitution du moins, est très bizarre. L'Article I, section 8, clause 8 de notre Constitution établit que :

Le Congrès a le pouvoir de promouvoir le Progrès des Sciences et Techniques, en assurant pour une durée limitée aux Auteurs et Inventeurs un Droit exclusif sur leurs Écrits et Découvertes respectifs.

Nous pouvons appeler cela une « clause de progrès », pour mettre en lumière ce que cette clause ne dit pas. Elle ne dit pas que le Congrès a le pouvoir d'accorder des « droits de propriété sur les créations ». Elle dit que le Congrès a le pouvoir de promouvoir le progrès. Son objet est d'accorder un pouvoir, et il s'agit d'un but public, pas le but d'enrichir des éditeurs, ni même initialement de rémunérer les auteurs.

La clause de progrès limite explicitement la durée du copyright. Comme nous l'avons vu au chapitre 6, les anglais ont limité la durée du copyright pour garantir qu'un petit nombre ne puisse pas exercer un contrôle disproportionné sur la culture en ayant un contrôle exagéré sur la publication. Nous pouvons supposer que les auteurs de la Constitution ont imité les anglais dans un but similaire. En fait, contrairement aux anglais, ces auteurs ont renforcé cet objectif en exigeant que le copyright ne s'applique qu'aux « auteurs ».

La conception de cette clause de progrès reflète la conception de la Constitution en général. Lorsqu'ils voulaient éviter un problème, ses auteurs ont établi une structure. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains des éditeurs, ils ont établi une structure qui exclut les éditeurs du copyright et n'accorde qu'une durée brève à celui-ci. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains d'une église, ils ont interdit au gouvernement de fonder une église. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains du gouvernement fédéral, ils ont créé des structures qui étendent le pouvoir des états — ce qui inclut le Sénat dont les membres à cette époque étaient désignés par les états, et un collège électoral, lui aussi désigné par les états, pour choisir le président. Dans chaque cas, il y a une structure qui exerce une surveillance et créé un équilibre dans le cadre constitutionnel, conçue pour éviter une concentration de pouvoir qui serait inévitable autrement.

Je ne pense pas que les auteurs de notre constitution reconnaitraient le règlement que nous appelons « copyright » (NDT : « droit-de-copie ») aujourd'hui. Le champ d'application de ce règlement va bien au delà de tout ce qu'ils ont pu imaginer. Pour commencer à comprendre ce qu'ils ont fait, il faut replacer notre « copyright » dans son contexte : il faut voir en quoi il a changé pendant les 210 années écoulées depuis sa conception.

Certains de ces changements proviennent de la loi : certains pour tenir compte de changements technologiques et certains pour tenir compte de changements technologiques dans le contexte d'une concentration particulière de pouvoir au niveau du marché. Dans le langage de notre modèle, nous sommes partis d'ici :

Figure 10.5. 

Nous finirons là :

Figure 10.6. 

Je vais maintenant m'expliquer.

10.5. Loi et Architecture : Atteinte

Alors qu'à l'origine la loi régulait seulement les éditeurs, le changement dans l'étendue du copyright signifie que la loi régule aujourd'hui les éditeurs, les utilisateurs et les auteurs. Elle les régule car tous trois sont capables de faire des copies, et le coeur de la régulation de la loi du coyright est la copie^[133].

« Copie ». Cela sonne certainement comme l'évidence même que c'est ce que la loi du copyright doit réguler. Mais comme avec l'argument de Jack Valenti au début de ce chapitre, que la « propriété créative » mérite les « mêmes droits » que toutes les autres propriétés, c'est le mot évident auquel nous devons faire le plus attention. Car tandis qu'il peut être évident que dans le monde avant Internet, les copies étaient le déclencheur évident de la loi du copyright, à la réflexion, il devrait être évident que dans le monde avec Internet, les copies ne devraient pas être le déclencheur de la loi du copyright. Plus précisément, elles ne devraient pas toujours l'être.

C'est peut-être la revendication centrale de ce livre, donc laissez-moi m'y prendre très lentement afin que l'idée ne soit pas facilement manquée. Mon argument est qu'Internet devrait au moins nous forcer à repenser les conditions sous lesquelles la loi du copyright s'applique automatiquement^[134], car il est clair que l'étendue actuelle du copyright n'a jamais été envisagée, et encore moins choisie, par les législateurs qui ont ordonné la loi du copyright.

Nous pouvons voir cette idée de manière abstraite en commençant par ce cercle en grande partie vide.

Figure 10.7. 

Pensez à un livre dans l'espace réel, et imaginez ce cercle comme représentant toutes ses utilisations potentielles. La plupart d'entre elles sont non régulées par la loi du copyright, car elles ne créent pas de copie. Si vous lisez un livre, cet acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous donnez le livre à quelqu'un, cette acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous revendez un livre, cet acte n'est pas régulé (la loi du copyright stipule expressément qu'après la première vente d'un livre, le détenteur du copyright ne peut pas imposer davantage de conditions sur la mise à disposition de ce livre). Si vous dormez sur le livre ou l'utilisez pour surélever une lampe ou laissez votre chiot le mordiller, ces actes ne sont pas régulés par la loi du copyright, car ces actes ne créent pas de copie.

Figure 10.8. 

Évidemment, toutefois, certaines utilisations d'un livre sous copyright sont régulées par la loi du copyright. Rééditer ce livre, par exemple, crée une copie. Cela est donc régulé par la loi du copyright. En effet, cet usage particulier se tient au coeur du cercle des usages possibles d'une oeuvre sous copyright. C'est l'utilisation paradigmatique correctement régulée par la régulation du copyright (voir le premier diagramme 10.9).

Figure 10.9. 

Enfin, il existe une minuscule bande d'usages autrement régulés qui restent non régulés car la loi les considère comme de l'« usage loyal »

Ce sont des utilisations qui elles-même impliquent la copie, mais que la loi traite comme non régulées parce que la politique publique exige qu'elles restent non régulées. Vous êtes libre de tirer des citations de ce livre, même pour une chronique plutôt négative, sans ma permission, malgré que citer crée une copie. Cette copie donnerait normalement au détenteur du copyright les droits exclusifs de dire si la copie est permise ou pas, mais la loi refuse au détenteur tout doit exclusif sur de tels « usages loyaux » en raison de la politique publique (et probablement du Premier Amendement).

Figure 10.10. 

Dans l'espace réel, donc, les utilisations possibles d'un livre sont divisées en trois sortes : (1) utilisations non régulées, (2) utilisations régulées et (3) utilisations régulées qui sont néanmois considérées comme « justes » sans se soucier de l'opinion du détenteur du copyright.

Arrive Internet — un réseau distribué et numérique où chaque utilisation d'une oeuvre sous copyright produit une copie^[135]. Et à cause de cette seule et arbitraire caractéristique de la conception d'un réseau numérique, l'étendue de la catégorie 1 change nettement. Des usages qui étaient auparavant présumés non régulés sont maintenant présumés régulés. Il n'y a plus un ensemble d'usages présumés non régulés qui définissent uen liberté associée à une oeuvre sous copyright. Au lieu de cela, chaque usage est maintenant soumis au copyright, parce que chaque usage crée également une copie — la catégorie 1 se fait avaler par la catégorie 2. Et ceux qui défendianet les utilisations non régulées d'oeuvres sous copyright doivent regarder exclusivement la catégorie 3, les usages loyaux, pour supporter le fardeau de ce changement.

Soyons donc très spécifiques pour clarifier cette idée générale. Avant Internet, si vous achetiez un livre et le lisiez dix fois, il n'y avait pas d'argument plausible lié au copyright selon lequel le détenteur du copyright pouvait effectuer le contrôle de l'utilisation de son livre. La loi du copyright n'aurait rien eu à dire à propos de si vous lisiez le livre une fois, dix fois ou chaque soir avant de vous coucher. Aucune de ces instances d'utilisation — la lecture — ne pouvait être régulée par la loi du copyright car aucune de ces utilisations ne produisait de copie.

Mais ce même livre en tant que livre électronique est efficacement réglemeté par un ensemble différent de règles. Maintenant si le détenteur du copyright dit que vous pouvez lire le livre seulement une fois ou seulement une fois par mois, alors la loi du copyright' aiderait le détenteur du copyright à exercer ce degré de contrôle, à cause de la caractéristique accidentelle de la loi du copyright qui déclenche son application selon qu'il y ait une copie. Maintenant si vous lisez le livre dix fois et que la licence dit que vous ne pouvez le lire que cinq fois, alors à chaque fois que vous lisez le livre (ou n'importe quelle partie de lui) au-delà de la cinquième fois, vous faites une copie du livre contrairement à la volonté du détenteur du copyright.

Figure 10.11. 

Il y a certaines personnes qui pensent que c'est parfaitement sensé. Mon but en ce moment n'est pas de discuter si cela est sensé ou pas. Mon but est seulement de clarifier le changement. Une fois que vous voyez cette idée, quelques autres idées deviennent également claires :

Tout d'abord, faire disparaître la catégorie 1 n'a jamais été voulu par quelconque décideur. Le congrès n'a pas pensé à travers l'écroulement des utilisations présumées non régulées des oeuvres sous copyright. Il n'y a aucune preuve que les décideurs avaient cette idée en tête quand ils ont permis à notre politique, dont il est ici question, de changer. Les utilisations non régulées étaient une partie importante de la culture libre avant Internet.

Deuxièmement, ce changement est particulièrement troublant dans le contexte des utilisations transformatrices de contenu créatif. Encore une fois, nous pouvons tous comprendre le mal dans le piratage comemrcial. Mais la loi prétend maintenant réguler n'importe quelle transformation que vous faites d'une oeuvre créative en utilisant une machine. Le « copier coller » et le « couper coller » deviennent des crimes. Bricoler une histoire et la diffuser à d'autres expose le bricoleur à au moins une condition de justification. Aussi troublante soit cette expansion en ce qui concerne la copie d'une oeuvre particulière, elle est extraordinairement troublante en ce qui concerne les usages transformatifs d'une oeuve créative.

Troisièmement, ce changement de la catégorie 1 en catégorie 2 pose un fardeau extraordinaire sur la catégorie 3 (« usage loyal ») que l'usage loyal n'avait jamais eu à supporter auparavant. Si un détenteur de copyright essayait maintenant de contrôler combien de fois je peux lire un livre en ligne, la réponse naturelle serait d'affirmer que c'est une violation de mes droits d'usage loyal. Mais il n'y a jamais eu de litige à propos de si j'ai un droit d'usage loyal de lire, car avant Internet, le fait de lire ne déclenchait pas l'application de la loi du copyright et ainsi de défense contre l'usage loyal. Le droit de lire était effectivement protégé auparavant car lire n'était pas régulé.

Cette idée à propos d'usage loyal est totalement ignorée, même par les défenseurs de la culture libre. Nous avons été coincés dans la discussion que nos droits ne dépendent pas de l'usage loyal — sans jamais même adresser la question précédentes à propos de l'expansion dans la régulation effective. Une protection mince ancrée dans l'usage loyal a du sens quand la majorité des utilisations est non régulée. Mais quand tout devient présumé régulé, alors les protections de l'usage loyal ne suffisent pas.

Le cas de Video Pipeline est un bon exemple. Video Pipeline était fabriquant de « bandes annonces » pour des films disponibles dans les magasins de vidéos. Les magasins de vidéos diffusaient les bandes annonces pour vendre les vidéos. Video Pipeline a obtenu les bandes anonces des distributeurs de films, mis les bandes annonces sur bande, et vendu les bandes aux magasins.

L'entreprise a fait ceci pendant environ quinze ans. Puis, en 1997, elle commença à penser à Internet en tant qu'autre moyen de distribuer ces aperçus. L'idée était d'étendre leur technique de « vente par échantillon » en donnant aux magasins en ligne la même possibilité de permettre la « navigation ». Tout comme dans une librairie vous pouvez lire quelques pages d'un livre avant de l'acheter, donc, vous pourriez aussi voir un bout du film en ligne avant de l'acheter.

En 1998, Video Pipeline informa Disney et d'autres distributeurs de film qu'elle avait l'intention de distribuer les bandes annonces sur Internet (plutôt qu'en envoyant des bandes) aux distributeurs de leurs vidéos. Deux ans plus tard, Disney demanda à Video Pipeline d'arrêter. Le propriétaire de Video Pipeline demanda à Disney de parler de ce sujet — il avait construit une activité sur la distribution de ce contenu comme un moyen d'auder Disney à vendre ses films ; il avait des clients qui dépendaient de sa diffusion de contenu. Disney acceptait de parler seulemetn si Video Pipeline arrêtait la distribution immédiatement. Video Pipeline pensait que cela faisait partie de leurs droits « d'usage loyal » de distribuer des extraits comme ils le faisaient. Donc ils intentèrent un procès pour demander à la cour de déclarer que ces droits étaient en fait leurs droits.

Disney a contrepoursuivi en justice — pour 100 millions de dollars de dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts ont été basés sur une plainte que Video Pipeline avait « délibérément violé » le copyright de Disney. Quand un tribunal fait une découverte d'infraction délibérée, il peut accorder des dommages et intérêts non pas sur la base du préjudice réel au détenteur du copyright, mais sur la base d'une quantité spécifiée dans la loi. Parce que Video Pipeline avait diffusé sept cents extraits de films Disney pour permettre aux magasins de vidéos de vendre des copies de ces films, Disney poursuivait désormais Video Pipeline pour 100 millions de dollars.

Disney a le droit de contrôler sa propriété, bien sûr. Mais les magasins de vidéos qui vendaient les films de Disney avaient également quelque sorte de droit de pouvoir vendre les films qu'ils avaient acheté à Disney. La revendication de Disney au tribunal était que les magasins étaient autorisés à vendre les films et étianent autorisés à lister les titres des films qu'ils vendaient, mais n'étaient pas autorisés à montrer des extraits des films dans le but de les vendre sans la permission de Disney.

Maintenant, vous pensez peut-être que c'est un cas proche, et je pense que les tribunaux le considérerait comme un cas proche. Je vais ici cartographier le changement qui donne ce pouvoir à Disney. Avant Internet, Disney ne pouvait pas vraiment contrôler comment les gens ont accès à son contenu. Une fois qu'une vidéo était sur le marché, la « doctrine de la première vente » donnait au vendeur la liberté d'utiliser la vidéo comme il le désirait, incluant le fait de montrer des portions d'elle afin d'engendrer des ventes de la vidéo complète. Mais avec Internet, il devient possible à Disney de centraliser le contrôle sur l'accès à ce contenu. Parce que chaque utilisation d'Internet produit une copie, l'utilisation sur Internet devient soumise au contrôle du détenteur du copyright. La technologie étend la portée du contrôle efficace, parce que la technologie construit une copie dans chaque transaction.

Sans doute, une possibilité n'est pas encore un abus, et donc la possibilité de contrôle n'est pas encore un abus de contrôle. Barnes & Noble (NdT : une chaîne de librairies) a le droit de dire que vous ne pouvez pas toucher un livre sur un étalage dans leur boutique ; la loi de propriété leur donne ce droit. Mais le marché protège efficacement contre cet abus. Si Barnes & Noble bannissait le feuilletage, alors les clients choisiraient d'autres librairies. La compétition protège contre les extrêmes. Et il se peut même (mon argument jusqu'à présent ne remet même pas cela en question) que la compétition empêcherait n'importe quel danger similaire quand il s'agit de copyright. Bien sûr, les éditeurs exerçant les droits que les auteurs leur ont donné peuvent essayer de réguler combien de fois vous lisez un livre, ou essayez de vous empêcher de partager le livre avec quiconque. Mais dans un marché compétitif tel que le marché du livre, le danger que cela arrive est assez léger.

Une fois de plus, mon but jusqu'à présent est simplement de cartographier les changements que cette architecture modifiée permet. Permettre à la technologie d'appliquer le contrôle du copyright signifie que le contrôle du copyright n'est plus défini par une politique équilibrée. Le contrôle du copyright est simplement ce que les propriétaires privés choisissent. Dans certains contextes, au moins, ce fait est inoffensif. Mais dans certains contextes, c'est une recette pour le désastre.

10.6. Architecture et Loi : Force

La disparition des utilisations non régulées serait déjà un changement assez grand, mais un second changement important provoqué par Internet amplifie sa signification. Ce second changement n'affecte pas la portée de la régulation du copyright ; il affecte comment une telle régulation est appliquée.

Dans le monde d'avant la technologie numérique, c'était généralement la loi qui contrôlait si quelqu'un était régulé par la loi du copyright. La loi, ce qui signifie une cour, ce qui signifie un juge : à la fin, c'était un humain, entrainé dans la tradition de la loi et conscient des équilibres que la tradition embrassait, qui disait si et comment une loi restreignait votre liberté.

Il y a une histoire célèbre à propos d'une bataille entre les Marx Brothers et Warner Brothers. Les Marx prévoyaient de faire une parodie de Casablanca. Warner Brothers objecta. Ils écrivirent une lettre menaçante aux Marx, les avertissant qu'il y aurait de graves conséquences légales si ils continuaient avec leur projet^[136].

Cela a amené les Marx Brothers à répondre de la sorte. Ils avertirent Warner Brothers que les Marx Brothers « étaient frères bien avant que vous le soyiez ».^[137] Les Marx Brothers possédaient ainsi le mot brothers, et si Warner Brothers insistait pour essayer de contrôler Casablanca, alors les Marx Brother insisteraient pour avoir le contrôle sur brothers.

Une menace absurde et creuse, bien sûr, parce que Warner Brothers, comme les Marx Brothers, savait qu'aucun tribunal n'appliquerait jamais une telle demande. Cette extrémisme était sans rapport avec les réelles libertés dont quiconque (y compris Warner Brothers) jouissait.

Sur Internet, toutefois, il n'y a pas de vérification sur les règles idiotes, parce que sur Internet, de plus en plus, les règles sont appliquées non pas par un humain mais par une machine : de plus en plus, les règles de la loi du copyright, telles qu'interprétées par le détenteur du copyright, sont construites dans la technologie que délivre le contenu sous copyright. C'est le code, plutôt que la loi, qui règne. Et le problème avec les régulations par le code est que, contrairement à la loi, le code n'a pas de honte. Le code n'aurait pas compris l'humour des Marx Brothers. La conséquence de ceci n'est pas drôle du tout.

Considérez la vie de mon Adobe eBook Reader (NdT : lecteur de livre électronique Adobe).

Un e-book est un livre livré sous forme électronique. Un Adobe eBook n'est pas un livre qu'Adobe a édité ; Adobe produit simplement le logiciel que les éditeurs utilisent pour livrer les e-books. Elle fournit la technologie, et les éditeurs livrent le contenu en utilisant la technologie.

Figure 10.12. 

Dans la figure 10.12 se trouve une image d'une vieille version de mon Adobe eBook Reader.

Comme vous pouvez le voir, j'ai une petite collection d'e-books dans cette bibliothèque d'e-books. Certains de ces livres reproduisent du contenu qui est dans le domaine public : Middlemarch, par exemple, est dans le domaien public. Certains d'entre eux reproduisent du contenu qui n'est pas dans le domaine public : mon propre livre L'avenir des idées n'est pas encore dans le domaine public. Considérez Middlemarch d'abord. Si vous cliquez sur ma copie e-book de Middlemarch, vous verrez une jolie couverture, et puis un bouton en bas appelé Permissions.

Si vous cliquez sur le bouton Permissions, vous allez voir une liste des permissions que l'éditeur prétend accorder avec ce livre.

Figure 10.13. 

D'après mon eBook Reader, j'ai la permission de copier dans le presse- papiers de l'ordinateur dix sélections de texte tous les dix jours. (Jusqu'à présent, je n'ai copié aucun texte dans le presse-papiers). J'ai également la permission d'imprimer dix pages du livre tous les dix jours. Pour finir, j'ai la permission d'utiliser le bouton Read Aloud (NdT : lire à voix haute) pour entendre Middlemarch lu par l'ordinateur.

Voici le e-book d'une autre oeuvre dans le domaine public (y compris les traductions) : La Politique" d'Aristote.

Figure 10.14. 

D'après ses permissions, aucune impression ni copie n'est permise du tout. Mais heureusement, vous pouvez utiliser le bouton Read Aloud pour écouter ce livre.

Figure 10.15. 

Enfin (et c'est le plus honteux), voici les permissions pour la version e-book originale de mon dernier livre, L'avenir des idées :

Figure 10.16. 

Pas de copie, pas d'impression, et ne vous avisez pas d'essayer d'écouter ce livre !

Maitenant, le Adobe eBook Reader appelle ces contrôles « permissions »—comme si l'éditeur avait le pouvoir de contrôler comment vous utilisez ces oeuvres. Pour des oeuvres soumises au copyright, le détenteur du copyright possède certainement le pouvoir—dans les limites de la loi du copyright. Mais pour des oeuvres non soumises au copyright, il n'existe pas de pouvoir de copyright^[138]. Quand mon e-book de Middlemarch dit que j'ai la permission de copier seulement dix sélections de texte dans la mémoire tous les dix jours, ce que cela veut réellement dire est que le eBook Reader a permis à l'éditeur de contrôler comment j'utilise le livre sur mon ordinateur, bien au-delà du contrôle que la loi permettrait.

Au lieu de cela, le contrôle vient du code—de la technologie à l'intérieur de laquelle « vit » le livre électronique. Bien que le e-book dise que ce sont des permissions, ce ne sont pas la sorte de « permissions » à laquelle la plupart d'entre nous avons affaire. Quand une adolescente obtient la « permission » de sortir jusqu'à minuit, elle sait (à moins d'être Cendrillon) qu'elle peut sortir jusqu'à deux heures du matin, mais qu'elle subira une sanction si elle se fait prendre. Mais quans le Adobe eBook Reader dit que j'ai la permission de faire dix copies du texte dans la mémoire de l'ordinateur, cela signifie qu'après dix copies, l'ordinateur n'en fera pas plus. Pareil pour les restrictions d'impression : après dix pages, le eBook Reader n'en imprimera pas plus. C'est la même chose pour la restriction idiote qui dit que vous ne pouvez pas utiliser le bouton Read Aloud pour lire mon livre à voix haute—ce n'est pas que l'entreprise vous poursuivera en justice si vous le faites ; à la place, si vous appuyez sur le bouton Read Aloud avec mon livre, la machine ne lira simplement pas à voix haute.

Ce sont des contrôles, pas des permissions. Imaginez un monde où les Marx Brothers vendraient un logiciel de traitement de texte qui, quand vous tenteriez de taper « Warner Brothers », effacerait « Brothers » de la phrase.

C'est l'avenir de la loi du copyright : ce n'est pas tant la loi du copyright que le code du copyright. Les contrôles sur l'accès au contenu ne seront pas des contrôles ratifiés par les tribunaux ; les contrôles sur l'accès au contenu seront les contrôles qui seton codés par les programmeurs. Et alors que les contrôles qui sont construits dans la loi sont toujours amenés à être vérifiés par un juge, les contrôles qui sont construits dans la technologie n'ont pas de vérification incorporée similaire.

Quelle est l'importance de ceci ? N'est-il pas toujours possible de contourner les contrôles construits dans la technologie ? Auparavant, le logiciel était vendu avec des technologies qui limitaient la capacité des utilisateurs à le copier, mais c'étaient des protections triviales à défaire. Pourquoi ne sera-t-il pas trivial de défaire ces protections aussi ?

Nous n'avons fait qu'égratigner la surface de cette histoire. Retournez à l'Adobe eBook Reader.

Plus tôt dans la vie de l'Adobe eBook Reader, Adobe souffrait de relations publiques cauchemardesques. Parmi les livres que vous pouviez télécharger gratuitement sur le site de Adobe figurait une copie d' Alice au pays des merveilles. Ce merveilleux livre est dans le domaine public. Pourtant quand vous cliquiez sur Permissions pour ce livre, vous aviez le message suivant :

Figure 10.17. 

Voici un livre pour enfants du domaine public que vous n'êtes pas autorisé à copier, ni autorisé à prêter, ni autorisé à donner, et, comme l'indiquent les « permissions », ni autorisé à « lire à voix haute » !

Le cauchemar des relations publiques était attaché à cette dernière permission. Parce que le texte ne disait pas que vous n'étiez pas autorisé à utiliser le bouton Read Aloud ; il disait que vous n'aviez pas la permission de lire le livre à voix haute. Cela a amené certaines personnes à penser qu'Adobe restreignait le droit des parents, par exemple, de lire le livre à leurs enfants, ce qui semblait, c'est le moins qu'on puisse dire, absurde.

Adobe répondit rapidement qu'il était absurde de penser qu'elle essayait de restreindre le droit de lire un livre à voix haute. [Note : Quelle ironie intéressante pour Adobe de dire qu'il est « absurde » de restreindre un livre d'être lu à voix haute quand elle construit exactement cette capacité dans ses logiciels.] Évidemment c'était seulement restreindre la capacité d'utiliser le bouton Read Aloud pour avoir le livre lu à voix haute. Mais la question à laquelle Adobe n'a jamais répondu est celle-ci : est-ce que Adobe est donc d'accord pour qu'un client soit libre d'utiliser son logiciel pour bricoler autour des restrictions construites dans l'eBook Reader ? Si quelque entreprise (appelons-la Elcomsoft) développait un programme pour désactiver la protection technologique construite dans un Adobe eBook afin qu'ile personne aveugle, disons, puisse utiliser un ordinateur pour lire le livre à voix haute, est ce que Adobe serait d'accord qu'un tel usage de l'eBook Reader soit juste ? Adobe n'a pas répondu parce que la réponse, aussi absurde puisse-t-elle paraître, est non.

Ce n'est pas pour dire du mal d'Adobe. En effet, Adobe est parmi les entreprises les plus innovantes, développant des stratégies pour équilibrer l'accès ouvert au contenu avec des incitations pour que des entreprises innovent. Mais la technologie d'Adobe permet le contrôle, et Adobe a une motivation pour défendre ce contrôle. Cette motivation est compréhensible, mais ce qu'elle crée est parfois délirant.

Pour voir cette idée dans un contexte particulièrement absurde, considérez une de mes histoires préférées sur la même idée.

Considérez le chien robotique de Sony nommé « Aibo ». L'Aibo apprend des tours, fait des câlins et vous suit. Il ne mange que ne l'électricité et ne fait pas tant de dégâts que ça (au moins dans votre maison).

L'Aibo est cher et populaire. Des fans du monde entier ont monté des clubs pour échanger des histoires. Un fan en particulier a monté un site Web pour permettre de partager des informations sur le chien Aibo. Ce fan a monté aibopet.org (et aibohack.org, mais celui-ci mêne au même site), et sur ce site il a fourni des informations sur comment apprendre à un Aibo à faire des tours en plus de ceux que Sony lui a appris.

« Apprendre » a ici un sens spécial. Les Aibos sont juste des ordinateurs mignons. Vous apprenez à un ordinateur à faire quelque chose en le programmant différemment. Donc, dire qu'aibopet.com donnait des informations sur comment apprendre au chien à faire de nouveaux tours est juste une manière de dire qu'aibopet.com donnait aux utilisateurs de l'animal de compagnie Aibo l'information sur comment hacker (NdT : bricoler) leur « chien »-ordinateur pour lui faire faire de nouveaux tours (d'où le nom aibohack.com).

Si vous n'êtes pas programmeur ou ne connaissez pas beaucoup de programmeurs, le verbe hacker (NdT : en anglais, tailler ou découper) a une connotation particulièrement peu amicale. Les non-programmeurs taillent des buissons ou la mauvaise herbe. Les non- programmeurs dans des films d'horreur font encore pire. Mais pour les programmeurs, ou codeurs, comme je les appelle, hacker est un terme bien plus positif. Un hack veut juste dire du code qui permet au programme de faire quelque chose qu'il n'était pas prévu ou permis de faire. Si vous achetez une nouvelle imprimante pour un vieil ordinateur, vous verrez peut-être que le vieil ordinateur ne fait pas marcher, ou ne « pilote » pas, l'imprimante. Si vous découvrez ceci, vous seriez plus tard content de découvrir un hack sur le Net fait par quelqu'un qui a écrit un pilote pour permettre à l'ordinateur de contrôler l'imprimante que vous venez d'acheter.

Certains hacks sont faciles. D'autres sont incroyablement difficiles. Les hackeurs en tant que communauté aiment se défier eux-mêmes et mutuellement avec des tâches de plus en plus difficiles. Il y a un certain respect qui va avec le talent de bien hacker. C'est un respect bien mérité qui va avec le talent de hacker éthiquement.

Le fan de Aibo montrait un peu peu des deux quand il a hacké le programme et offert au monde un morceau de code qui permettait à l'Aibo de dansr le jazz. Le chien n'était pas programmé pour danser le jazz. C'était un bout intelligent de bricolage qui a transformé le chien en une créature plus talentueuse que celle que Sony avait construite.

J'ai raconté cette histoire dans de nombreux contextes, à la fois dans et en dehors des États-Unis. Une fois, un membre du public interloqué m'a demandé s'il était permis pour un chien de danser le jazz aux États- Unis ? Nous oublions que les histoires sur l'arrière-pays font toujours le tour d'une grande partie du monde. Soyons donc simplement clairs avant de continuer : ce n'est (plus maintenant) un crime nulle part de danser le jazz. Ce n'est pas non plus un crime d'apprendre à votre chien de danser le jazz. Cela ne devrait pas non plus être un crime (quoique nous n'avons pas beaucoup de quoi continuer ici) d'apprendre à votre chien à danser le jazz. Danser le jazz est une activité complètement légale. On imagine que le propriétaire d'aibopet.com a pensé : quels problèmes potentiels pourraient-ils y avoir à apprendre à un chien robot à danser ?

Mettons le chien en sourdine une minute, et tournons-nous vers un spectacle de poney — pas littéralement un spectacle de poney, mais plutôt un papier qu'un universitaire de Princeton nommé Ed Felten a écrit pour une conférence. Cet universitaire de Princeton est bien connu et respecté. Il a été embauché par le gouvernement dans l'affaire Microsoft pour évaluer les affirmations de Microsoft à propos de ce qui pouvait et ne pouvait pas être fait avec son propre code. Dans ce procès, il a fait preuve à la fois de sa grande intelligence et de sa décontraction. Soumis à un lourd harcèlement de la part des avocats de Microsoft, Ed Felten a maintenu son point de vue. On n'allait pas le museler par la force sur quelque chose qu'il connaissait très bien.

Mais la bravoure de Felten a été réellement mise à mal en avril 2001^[139]. Lui et un groupe de collègues étaient en train de travailler sur un papier qui allait être soumis à conférence. Ce papier était destiné à décrire les faiblesses dans un système de chiffrement en cours de développement par Secure Digital Music Initiative en tant que technique pour contrôler la distribution de la musique.

La coalition SDMI avait pour but une technologie visant à permettre aux détenteurs de contenu d'exercer bien mieux le contrôle sur leur contenu que ce qu'Internet, tel qu'il était à l'origine, leur accordait. En utilisant le chiffrement, SDMI espérait développer un standard qui permettrait au détenteur de contenu de dire « cette musique ne peut pas être copiée », et d'avoir un ordinateur qui respecterait cette commande. La technologie devait faire partie d'un « système éprouvé » de contrôle qui ferait que les détenteurs de contenu feraient bien plus confiance au système d'Internet.

Quand SDMI pensa qu'elle était proche d'un standard, elle monta une compétition. En échange de fournir aux participants le code d'un morceau de contenu chiffré à la SDMI, les participants essayeraient de le faire sauter et, si ils réuississaient, rapporteraient les problèmes au consortium.

Felten et son équipe trouvèrent rapidement le système de chiffrement. Lui et son équipe virent la faiblesse de ce système en tant que type : de nombreux systèmes de chiffrement souffraient de la même faiblesse, et Felten et son équipe pensait que cela vaudrait le coup de le faire remarquer à ceux qui étudient le chiffrement.

Passons en revue ce que Felten était en train de faire. Encore une fois, ce sont les États-Unis. Nous avons un principe de liberté d'expression. Nous avons ce principe pas juste parce que c'est la loi, mais aussi parce que c'est une idée vraiment bonne. Une tradition de liberté d'expression fortement protégée a des chances d'encourager une large palette de critiques. Cette critique a des chances, en échange, d'améliorer les systèmes ou les gens ou les idées critiquées.

Ce que Felten et ses collègues étaient en train de faire était la publication d'un papier décrivant la faiblesse dans une technologie. Ils ne diffusaient pas de musique gratuite, ni ne construisaient ou ne déployaient cette technologie. Le papier était un essai académique, inintelligible pour la plupart des gens. Mais il montrait clairement la faiblesse dans le système SDMI, et pourquoi SDMI, comme présentément constitué, ne réussirait pas.

Ce qui lie ces deux-là, aibopet.com et Felten, sont les lettres qu'ils ont reçues. Aibopet.com a reçu une lettre de Sony à propos du hack de aibopet.com. Bien qu'un chien dansant le jazz soit parfaitement légal, Sony écrivit :

Votre site contient de l'information fournissant les moyens de passer outre le protocole de protection contre la copie du produit AIBO, constituant une violation des dispositions du Digital Millennium Copyright Act.

Et bien qu'un paper académique décrivant la faiblesse dans un système de chiffrement devrait également être parfaitement légal, Felten a reçu une lettre d'un avocat de la RIAA disant :

Toute divulgation d'information obtenue de la participation au Public Challenge serait hors du champ des activités permises par l'Accord et pourrait vous exposer vous et votre équipe de recherche à des actions sous le Digital Millennium Copyright Act (« DMCA »).

Dans les deux cas, cette loi étrangement orwellienne était invoquée pour contrôler la diffusion de l'information. Le Digital Millennium Copyright Act faisait de la diffusion de telles informations une offense.

Le DMCA a été ordonné comme réponse à la première peur des détenteurs de copyright concernant le cyberespace. La peur était que l'efficacité du contrôle du copyright soit morte ; la réponse était de trouver des technologies qui pourraient compenser. Ces nouvelles technologies seraient des technologies de protection de copyright—des technologies pour contrôles la réplication et la distribution de choses sous copyright. Elles étianet conçues comme code pour modifier le code original d'Internet, pour réétablir quelque protection pour les détenteurs de copyright.

Le DMCA était un morceau de loi destiné à confirmer la protection de ce code conçu pour protéger le contenu sous copyright. C'était, on pourrait dire, du code légal destiné à soutenir le code logiciel qui lui-même était destiné à soutenir le code légal du copyright.

Mais le DMCA n'a pas été conçu pour simplement protéger les oeuvres sous copyright dans la même mesure que la loi du copyright les protégeait. Sa protection, pour ainsi dire, ne s'est pas arrêtée à la ligne que la loi du copyright avait tracée. Le DMCA régulait des systèmes qui étaient conçus pour contourner des mesures de protection de copyright. Il était conçu pour bannir ces systèmes, que l'utilisation du contenu sous copyright rendue possible par ce contournement soit une violation du copyright ou pas.

Et justement, il y a Aibopet.com et Felten. Le hack du Aibo contournait un système de protection de copyright dans le but de permettre au chien de danser le jazz. Cette activation a sans doute impliqué l'utilisation de matériel sous copyright. Mais comme le site d'aibopet.com était non- commercial, et que l'utilisation ne permettait pas de violations ultérieures de copyright, il n'y a pas de doute que le hack d'aibopet.com était de l'usage loyal du matériel sous copyright de Sony. Pourtant l'usage loyal n'est pas une défense contre le DMCA. La question n'est pas si l'utilisation de matériel sous copyright est une violation du copyright. La question est si un système de protection de copyright a été contourné.

La menace contre Felten était plus atténuée, mais elle suivait la même ligne de raisonnement. En publiant un papier décrivant comment un système de protection de copyright pouvait être contourné, suggéra l'avocat de la RIAA, Felten lui-même était en train de distribuer une technologie de contournement. Ainsi, même si il ne violait pas lui-même le copyright de personne, son papier académique permettait à d'autres de violer le copyright d'autres.

La bizzarerie de ces arguments est capturée dans une caricature dessinée en 1981 par Paul Conrad. À cette époque, un tribunal de Californie avait affirmé que le magnétoscope pouvait être interdit car il était une technologie d'enfreignement du copyright : il permettait aux consommateurs de copier des filsm sans la permission du détenteur du copyright. Il y avait sans doute des utilisations de la technologie qui était légales : Fred Rogers, alias « Mr. Rogers », par exemple, avait témoigné dans cette affaire qu'il voulait que les gens se sentent libres d'enregistrer Mr. Roger's Neighborhood.

Certaines chaînes publiques, aussi bien que des chaînes commerciales, diffusent le « Neighborhood » à des heures où certains enfants ne peuvent pas l'utiliser. Je pense que c'est un vrai service aux familles que d'être capable d'enregistrer de tels programmes et de les montrer à des heures appropriées. J'ai toujours pensé qu'avec la venue de toute cette nouvelle technologie qui permet aux gens d'enregistrer le « Neighborhood » sans avoir à la regarder, et je parle du « Neighborhood » parce que c'est ce que je produis, qu'elles deviendraient bien plus actives dans la programmation de leur vie télévisuelle familiale. Très franchement, je suis opposé au fait que des gens soient programmés par d'autres. Mon approche globale des émissions a toujours été que « Vous êtes une personne importante simplement comme vous êtes. Vous pouvez prendre des décisions saines ». Peut-être que je m'étends, mais je pense simplement que tout ce qui permet à une personne d'être plus active dans le contrôle de sa vie, de manière saine, est important^[140].

Même si il y avait des utilisations qui étaient légales, parce que certaines d'entre elles étaient illégales, le tribunal a tenu pour responsables les entreprises produisant le magnétoscope.

Ce qui amena Conrad à dessiner le dessin de la figure 10.18, que nous pouvons adapter au DMCA.

Aucun argument que je puisse avoir ne peut surpasser cette image, mais laissez-moi essayer de m'y approcher.

Figure 10.18. — « Sur quel objet la loi rend-elle responsable les constructeurs et les détaillants d'avoir fourni l'article ? »

Les dispositions anti-contournement du DMCA visent les technologies de contournement de copyright. Les technologies de contournement peuvent être utilisées à des fins différentes. Elles peuvent être utilisées, par exemple, pour permettre le piratage massif de matériel sous copyright—une mauvaise fin. Ou elles peuvent être utilisées pour permettre l'utilisation de certains matériels sous copyright selon des manières qui seraient considérées comme de l'usage loyal—une bonne fin.

Un pistolet peut être utilisé pour tuer un policier ou un enfant. Les plupart des gens acquiescerait qu'un tel usage est mauvais. Ou un pistolet peut être utilisé pour s'entrainer au tir ou à se protéger contre un intrus. Au moins quelques personnes diraient que de tels usages seraient bons. C'est, aussi, une technologie qui a à la fois des bons et des mauvais usages.

L'idée évidente du dessin de Conrad est l'étrangeté d'un monde où les pistolets sont légaux, malgré les dommages qu'ils peuvent faire, alors que les magnétoscopes (et les technologies de contournement) sont illégaux. Flash : Personne n'est jamais mort à cause d'un contournement de copyright. Et pourtant la loi bannit absolument les technologies de contournement, malgré le potentiel qu'elles peuvent apporter du bien, mais autorise les pistolets, malgré les dommages évidents et tragiques qu'ils font.

Les exemples de l'Aibo et de la RIAA démontrent comment les détenteurs de copyright sont en train de changer l'équilibre qu'octroie la loi du copyright. En utilisant du code, les détenteurs de copyright restreignent l'usage loyal ; en utilisant le DMCA, ils punissent ceux qui tentent d'échapper aux restrictions sur l'usage loyal qu'ils imposent à travers le code. La technologie devient un moyen par lequel l'usage loyal peut être effacé ; la loi du DMCA soutient cet effacement.

C'est ainsi que le code devient la loi. Les contrôles incorporés dans la technologie de protection contre la copie et l'accès deviennent des règles dont la violation est également une violation de la loi. De cette manière, le code étend la loi—en augmentant sa régulation, même si le sujet qu'il régule (des activités qui constitueraient autrement simplement de l'usage loyal) est au-delà de la portée de la loi. Le code devient la loi ; le code étend la loi ; le codé étend ainsi le contrôle que les détenteurs de copyright effectuent—au moins pour les détenteurs de copyright qui ont des avocats pouvant écrire les lettres menaçantes que Felten et aibopet.com ont reçues.

Il y a un dernier aspect de l'interaction entre l'architecture et la loi qui contribue à la force de la régulation du copyright. C'est l'aisance avec laquelle les infractions de la loi peuvent être détectées. Car contrairement à la réthorique commune à la naissance du cyberespace qui dit que sur Internet, personne ne sait que vous êtes un chien, de plus en plus, selon les technologies changeantes déployées sur Internet, il est facile de trouver le chien qui a commis le tort légal. Les technologies d'Internet son ouvertes aux fureteurs aussi bien qu'aux partageurs, et les fureteurs sont de plus en plus meilleurs pour rechercher l'identité de ceux qui violent les règles.

Par exemple, imaginez que vous feriez partie d'un fan club de Star Trek. Vous vous rassembleriez chaque mois pour partager des anecdotes, et peut-êtes monteriez une sorte de fiction de fan sur la série. Une personne jouerait Spock, une autre Capitaint Kirk. Les personnages commenceraient avec une trame issue d'une vraie histoire, et la continueraient simplement^[141].

Avant Internet, c'était, dans le fond, une activité totalement non-régulée. Peu importe ce qui se passait dans la salle de votre club, la police du copyright ne vous aurait jamais dérangé. Vous seriez libre dans cet espace pour faire ce qui vous désireriez avec cette partie de notre culture. Vous aurez le droit de l'utiliser comme vous le dérireriez sans crainte du contrôle légal.

Mais si vous déplaciez votre club sur Internet, et le rendiez disponible généralement aux nouvelles candidatures, cela se passerait très différemment. Des robots parcourant le Net à la recherche d'infractions aux marques et au copyright trouveraient rapidement votre site. Vos écrits de fiction, en fonction de la propriété des séries que vous dépeignez, pourrait bien inspirer une menace d'avocat. Et ignorer la menace de l'avocat serait en effet extrêmement coûteux. La loi du copyright est extrêmement efficace. Les peines sont sévères, et le procédé est rapide.

Ce changement dans la force efficace de la loi est causé par un changement dans la facilité avec laquelle la loi peut être appliquée. Ce changement modifie également l'équilibre de la loi de manière radicale. C'est comme si votre voiture transmettait la vitesse à laquelle vous roulez à chaque moment de votre conduite ; cela serait la dernière étape avant que l'État ne commence à imprimer des amendes selon les donnez que vous envoyez. C'est, en réalité, ce qui est en train de se passer ici.

10.7. Marché : Concentration

La durée du copyright a augmenté de manière considérable – triplement durant les trente dernières années. L'étendue du copyright a augmenté aussi – partant d'un contrôle des éditeurs pour maintenant contrôler tout le monde. L'atteinte au copyright a changé, comme toute action devient une copie elle est susceptible d'être réglementée. Comme les techniciens proposent de meilleurs dispositifs pour contrôler l'usage du contenu et comme le copyright est renforcé par la technologie, la force du copyright change aussi. Le mauvais usage est plus facile à trouver et à contrôler. Cette régulation du processus de création qui commençait comme une petite régulation s'adressant à une parcelle du marché de la création, est devenue le régulateur principal de la création. C'est une extension massive de l'étendue du contrôle gouvernemental sur l'innovation et la créativité ; qui serait totalement méconnaissable pour ceux qui créèrent le copyright.

De mon point de vue, ces changements seraient sans importance, s'il n'y avait un changement supplémentaire que nous devions aussi considérer. C'est d'un changement qui d'une certaine manière nous est très familier même si sa signification et sa portée ne sont pas bien comprises. Il s'agit d'un changement qui crée précisément la raison pour laquelle nous devons nous sentir concernés par toutes les évolutions que j'ai citées.

C'est le changement dans la concentration et l'intégration des média. Dans les vingt dernières années, la nature de la propriété du média a subi une transformation radicale, provoquée par le changement des lois concernant les média. Avant que ce changement survienne, les différentes formes de média étaient la propriété de sociétés différentes. Maintenant, les média sont entre les mains de quelques sociétés. Vraiment, depuis les changements annoncés en juin 2003 par la FCC, la plupart s'attendent à ce que d'ici quelques années 85% des média soient contrôlés par seulement trois sociétés.

Ces changements ont deux aspects : l'étendue de la concentration et sa nature.

Les changements concernant l'étendue sont les plus faciles à décrire. Comme l'a résumé le sénateur John McCain les statistiques sur la propriété des média présentées dans le rapport à la FCC, « cinq sociétés contrôlent 85% de nos sources media »^[142]. Les cinq labels Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group, et EMI contrôlent 84,8% du marché musical américain. ^[143] Les « cinq plus grands opérateurs du câble drainent jusqu'à 74% des abonnés au niveau national. » ^[144]

L'histoire de la radio est encore plus dramatique. Avant la dérégulation, les plus grandes compagnies de radio possédaient moins de soixante quinze stations. Aujourd'hui une compagnie possède plus de 1200 stations. Durant cette période de concentration, le nombre de possesseurs de stations de radio a chuté de 34%. Aujourd'hui, sur la plupart des marchés, les deux acteurs principaux contrôlent 74% des revenus. Globalement, quatre compagnies drainent 90% des revenus nationaux de la publicité radio.

La concentration dans la possession des journaux a eu lieu aussi. Aujourd'hui, il y a six cents fois moins de quotidiens aux États Unis qu'il y a quatre vingt ans, et dix compagnies contrôlent la moitié des tirages. Il y a vingt éditeurs de journaux importants aux États Unis. Les dix premiers studio de cinéma drainent 99% des revenus cinématographiques. Les dix principales compagnies de câble comptabilisent 85% des revenus du secteur. C'est un marché très éloigné de la presse libre que les rédacteurs de la constitution pensaient protéger. En fait, c'est un marché qui est entièrement protégé – par le marché.

La concentration est une chose. Le changement le plus insidieux concerne la nature de cette concentration. Comme James Fallows le soulignait dans un article récent sur Rupert Murdoch,

Les Sociétés du groupe Murdoch constituent un système de production inégalé dans son intégration. Elles fournissent le contenu Fox-—cinéma...-Fox TV shows... -Fox diffusion sportive, plus des quotidiens et des livres. Elles vendent le contenu au public et aux annonceurs dans les journaux, sur les ondes et les réseaux câblés. Elles gèrent le système de distribution physique qui véhicule le contenu jusqu'aux clients. Le système de satellites de Murdoch diffuse maintenant News Corp en Europe et en Asie ; si Murdoch devient l'unique propriétaire du plus grand système de télévision directe, ce système servira la même fonction aux États Unis ^[145].

Le modèle de Murdoch c'est le modèle des média modernes. Pas simplement quelques compagnies possédant beaucoup de radio, mais quelques compagnies possédant autant de variétés de média que possible. Un dessin décrit mieux ce modèle que des milliers de mots.

Figure 10.19. 

Est-ce que cette concentration importe ? Affecte-t-elle le contenu ou ce qui est distribué ? Ou s'agit-il simplement d'un moyen plus efficace de produire et distribuer du contenu ?

Mon point de vue était que la concentration ne devrait pas déranger. Je pensais qu'il ne s'agissait que d'une structure financière plus efficace. Mais maintenant, après avoir lu et écouté un ensemble de créateurs essayant de me convaincre du contraire, je commence à changer d'avis.

Voici une histoire qui suggère comment cette concentration peut jouer.

En 1969, Norman Lear créa un film pilote pour All in the Family. Il le présenta à ABC. Il n'a pas plu au réseau. Il dit à Lear que c'était trop crispé, refaite le. Lear le refit encore plus crispé que le premier. ABC était exaspéré. Vous avez raté lui dire-t-il. Nous le voulions moins crispé, pas davantage.

Plutôt que de se lamenter, Lear a proposé le spectacle ailleurs. CBS était heureux d'avoir la série ; ABC ne pouvait pas l'en empêcher. Le copyright de Lear a assuré son indépendance vis à vis du contrôle du réseau^[146].

Le réseau ne contrôlait pas ces copyrights car la loi interdisait aux réseaux de contrôler les contenus qu'ils diffusaient. La loi imposait une séparation entre les réseaux et les producteurs de contenu ; cette séparation garantissait la liberté de Lear. Et jusqu'en 1992, à cause de ces règles, la grande majorité des émissions de grande écoute – 75% – était « indépendante » des réseaux.

En 1994, la FCC a supprimé les règles concernant l'indépendance. Après ce changement, les réseaux ont rapidement modifié l'équilibre. En 1985, il existait 25 studio de production de télévision indépendants ; en 2002, il n'en reste plus que 5. « En 1992, seulement 15% des nouvelles séries étaient produites par une filiale d'un réseau. L 'année dernière, le pourcentage des émissions produites par des filiales d'un réseau a été plus que quintuplé pour atteindre 77%. » « En 1992, 16 nouvelles séries ont été produites indépendamment du contrôle d'un conglomérat, l'année dernière, il n'y en a eu qu'une. » ^[147] En 2002, 75% des émissions de la période de pointe étaient produites par le réseau qui les diffusait. « Dans la période entre 1992 et 2002, le nombre d'heures d'émission de la période de pointe par semaine produites par les réseaux ont augmentés de 200%, tandis que le nombre d'heures d'émission de la période de pointe par semaine produites par des studios indépendants a chuté de 63%. »^[148]

Aujourd'hui, un autre Norman Lear avec un autre All in the Family aurait le choix soit de rendre l'émission moins crispée soit d'être renvoyé. Le contenu des productions développées pour un réseau sont de plus en plus la propriété de celui-ci.

Tandis que le nombre de chaînes a augmenté de manière considérable, la propriété de ces chaînes s'est concentrée dans les mains de quelques uns. Comme le disait Barry Diller à Bill Moyers,

Si vous avez des compagnies qui produisent, qui financent, qui diffusent sur leur chaîne et qui distribuent au niveau mondial, tout ce qui passe par leur système de distribution , alors vous aboutissez à ce qu'il y ait de moins en moins d'acteurs dans le processus. Nous avions des douzaines et des douzaines de producteurs indépendants d'émission de télévision. Maintenant il n'en reste même pas une poignée^[149].

Cette réduction a un effet sur ce qui est produit. La production de réseau aussi grands et concentrés est de plus en plus homogène. De plus en plus sûre. De plus en plus stérile. La production des journaux d'actualité de ces réseaux est de plus en plus façonnée par le message que le réseau veut véhiculer. Ce n'est pas le parti communiste, bien que de l'intérieur, cela doive ressembler un peu au parti communiste. Personne ne peut mettre en doute sans risque des conséquences – pas nécessairement le bannissement en Sibérie, mais une sanction tout de même. Indépendance, critique, opinion différentes sont bannies. Ce n'est pas un environnement pour une démocratie.

Un parallèle économique permet d'expliquer pourquoi l'intégration touche la créativité. Clay Christensen a écrit « le dilemme des innovateurs » : le fait que de grandes sociétés traditionnelles ignorent de manière délibérée les percées technologiques qui affectent leur cœur de métier. La même analyse pourrait permettre d'expliquer pourquoi de grands groupes de média traditionnels trouvent rationnels d'ignorer de nouvelles tendances culturelles^[150]. Les mastodontes non seulement ne sprintent pas, mais ne doivent pas sprinter. Si le terrain est réservé aux géants, il y aura très peu de sprint.

Je ne pense pas que nous connaissions suffisamment l'économie du marché des média pour affirmer avec certitude ce que la concentration et l'intégration amèneront. Les rendements sont importants, et les effets sur la culture difficiles à mesurer.

Mais, il y a un exemple évident qui montre nettement le problème.

En complément de la guerre des copyright, nous sommes au milieu de la guerre de la drogue. La politique gouvernementale combat les cartels de la drogue ; les tribunaux criminels et civils sont surchargés à la suite de ce combat.

Laissez-moi me disqualifier de toute possible accointance avec la position du gouvernement en disant que je crois que ce combat est une erreur profonde. Je ne suis pas pro drogue. Au contraire, je viens d'une famille victime de la drogue, bien que les drogues qui détruisirent ma famille étaient entièrement légales. Je crois que ce combat est une erreur profonde car les dommages collatéraux sont si grands qu'ils rendent folle la poursuite de la guerre. Quand vous additionnez le fardeau sur le système judiciaire, le désespoir de générations d'ado dont la seule réelle opportunité économique est d'être un revendeur, les atteintes aux protections constitutionnelles à cause de la surveillance constante que ce combat implique, et, par dessus tout, la complète destruction du système judiciaire de plusieurs pays d'Amérique latine à cause du pouvoir des cartels de la drogue, je pense qu'il est impossible de croire que le bénéfice marginal de la réduction de la consommation américaine de drogue puisse contrebalancer ces coûts.

Vous n'êtes pas convaincu. D'accord, nous sommes en démocratie et c'est par le vote que nous choisissons notre politique. Mais pour cela, nous sommes fondamentalement tributaire de la presse qui informe les américains de ces sujets.

Au début de 1998, l'office national de lutte contre les drogues lança une campagne médiatique dans sa « guerre contre les drogues ». La campagne produisit des tas de clips traitant de questions relatives aux drogues illégales. Dans une des séries (Nick et Norm) deux hommes dans un bar discutent de l'idée de légaliser des drogues comme un moyen d'éviter certains des dommages collatéraux de cette guerre. L'un avance un argument en faveur de la légalisation des drogues. L'autre répond par un développement convaincant et étayé à l'argument du premier. À la fin, le premier gars change d'avis (c'est de la télé). L'insert publicitaire se termine par une attaque accablante contre la campagne pour la légalisation.

Assez équitable. Bonne publicité. Pas vraiment trompeuse. Elle délivre bien son message. Il s'agit d'un message raisonnable et équilibré.

Imaginons que vous pensiez que le message soit mauvais et que vous vouliez faire une contre publicité. Imaginons que vous vouliez présenter une série de pubs qui cherchent à démontrer les extraordinaires dommages collatéraux de la guerre contre la drogue. Pouvez vous le faire ?

Évidemment toutes ces pubs coûtent beaucoup d'argent. Supposons que vous ayez l'argent. Supposons qu'un groupe de citoyens donne suffisamment d'argent pour vous aider à diffuser votre message. Êtes-vous sûr que votre message sera entendu ?

Non. Les chaînes de télévision ont pour politique d'éviter les pubs sujettes à « controverse ». Les pubs produites par le gouvernement sont supposées ne pas être sujettes à controverse ; les pubs en désaccord avec le gouvernement sont sujettes à controverse. Cette sélectivité peut être jugée incompatible avec le premier amendement, mais la cour suprême a décidé que les stations ont le droit de choisir ce qu'elles diffusent. Donc les principales chaînes commerciales refuseront à une des parties l'opportunité de présenter son avis sur un débat crucial. Et les tribunaux entérineront les droits des stations à de telles pratiques^[151].

Je serais ravi de défendre les droits des diffuseurs si nous vivions dans univers médiatique réellement varié. Mais la concentration dans les média met cette condition en péril. Si une poignée de sociétés contrôlent l'accès au média, et que cette poignée de compagnies décide quels sont les opinions politiques que doivent promouvoir ses chaînes, alors il est évident que la concentration pose problème. Vous pouvez partager les opinions que cette poignée de compagnies a sélectionné. Mais vous ne devriez pas apprécier un monde dans lequel seuls quelques uns décident des sujets dont les autres doivent être informés.

Dans une nouvelle célèbre de H. G. Wells, un alpiniste du nom de Nunez se retrouve (en descendant une pente verglacée) dans une vallée inconnue et isolée des Andes Péruviennes^[154]. La vallée est extraordinairement belle, avec « de l'eau douce, des prairies, un climat constant, des collines d'une terre riche et brune avec des arbustes enchevêtrés qui portaient des fruits excellents. » Mais les villageois sont tous aveugles. Nunez y voit sa chance. « Au royaume des aveugles », se dit-il, « les borgnes sont rois. » Il décide donc de vivre avec les villageois, pour connaître une vie de roi.

Les choses ne se déroulent pas comme prévu. Il essaie d'expliquer l'idée de vision aux villageois. Ils ne comprennent pas. Il leur dit qu'ils sont « aveugles ». Ils ne connaissent pas le mot aveugle. Ils le tiennent pour un idiot. En effet, au fur et à mesure qu'ils se rendent compte des choses qu'il ne sait pas faire (entendre le bruit des pas sur l'herbe, par exemple), ils essaient de le manipuler. Lui, de son côté, devient de plus en plus amer. « “Vous ne comprenez pas”, dit-il, d'une voix qu'il voulait forte et résolue, mais qui se transforma en pleur. “Vous êtes aveugles et moi je vois. Laissez-moi tranquille !” »

Mais les villageois ne le laissent pas tranquille. Pas plus qu'ils ne voient (pour ainsi dire) les avantages de son pouvoir spécial. Même l'objet de tous ses désirs, une jeune femme qui lui semble « la chose la plus belle de toute la création », ne comprend rien à la beauté de la vue. La description faite par Nunez de ce qu'il voit « lui semblait la fantaisie la plus poétique, et elle écoutait sa description des étoiles et des montagnes et de sa propre douce beauté comme s'il s'agissait d'un plaisir coupable. » « Elle ne croyait pas », nous dit Wells et « elle ne pouvait comprendre qu'à moitié, mais elle était mystérieusement enchantée. »

Lorsque Nunez annonce sa volonté d'épouser cet amour « mystérieusement enchanté », son père et le village s'y opposent. « Vois-tu, ma chère », lui explique son père, « c'est un idiot. Il a des illusions. Il ne sait rien faire correctement. » Ils emmènent Nunez chez le médecin du village.

Après un examen attentif, le docteur donne son avis. « Son cerveau est perturbé, » dit-il.

« De quelle manière ? » demande le père. « Ces choses bizarres que l'on appelle les yeux … sont malades … d'une manière qui perturbe son cerveau. »

Le docteur continue : « Je pense pouvoir affirmer sans me tromper que pour le soigner complètement, nous n'avons qu'à effectuer une opération chirurgicale simple et facile — c'est-à-dire enlever ces corps irritants [les yeux]. »

« Remercions le Ciel de nous avoir donné la science ! » dit le père au docteur. Ils informent Nunez de la condition nécessaire pour qu'il soit autorisé à épouser sa fiancée. (Vous devrez lire l'original pour savoir ce qui se passe à la fin. Je crois en une culture libre, mais je ne révèle jamais la fin d'une histoire.)

Il arrive parfois que les oeufs de jumeaux fusionnent dans l'utérus de leur mère. Cette fusion produit une « chimère ». Une chimère est une créature avec deux patrimoines génétiques. L'ADN dans le sang, par exemple, peut être différent de l'ADN de la peau. Cette possibilité est sous-utilisée pour les romans policiers. « Mais l'ADN démontre avec 100 pour cent de certitude qu'elle n'est pas la personne dont on a retrouvé le sang sur les lieux du crime... »

Avant d'avoir lu quelque chose sur ces chimères, j'aurais tenu leur existence pour impossible. Une seule personne ne peut pas avoir deux partimoines génétiques. L'idée même que l'on a de l'ADN est que c'est le code d'un individu. Mais en fait, non seulement deux individus peuvent avoir le même ADN (vrais jumeaux), mais une personne peut avoir deux ADN différents (une chimère). Notre définition d'une « personne » doit prendre en compte cette réalité.

Plus je travaille à comprendre la dispute actuelle au sujet du copyright et de la culture, que j'ai appelée souvent à tort, mais parfois à raison, « la guerre du copyright », plus je pense que nous avons affaire à une chimère. Par exemple, dans la bataille sur la question « Qu'est-ce que le partage de fichier p2p ? », les deux camps ont à la fois raison et tort. Un camp dit : « Le partage de fichier, c'est comme deux enfants qui s'échangent et copient des cassettes — le genre de chose que nous avons fait depuis une trentaine d'années sans jamais nous poser de questions. » C'est vrai, du moins en partie. Quand je dis à mon meilleur ami d'essayer un nouveau CD que j'ai acheté, et au lieu de lui envoyer le CD, je lui indique mon serveur p2p, c'est, à tous points de vue, exactement ce que chaque directeur de chaque maison de disque faisait étant enfant : partager de la musique.

Mais cette description est aussi fausse en partie. Car si mon serveur p2p fait partie d'un réseau p2p à travers lequel tout le monde peut accéder à ma musique, alors bien sûr mes amis peuvent y accéder, mais c'est déformer le sens du mot « ami » que de dire « mes dix mille meilleurs amis » peuvent y accéder. Que partager ma musique avec mon meilleur ami soit ou non « ce que nous avons toujours été autorisés à faire », nous n'avons pas toujours été autorisés à la partager avec « nos dix mille meilleurs amis. »

De même, quand l'autre camp dit : « Partager des fichiers, c'est exactement comme entrer chez Tower Records, prendre un CD du rayonnage et sortir avec », c'est vrai, du moins en partie. Si, après que Lyle Lovett a (enfin) sorti un nouvel album, plutôt que de l'acheter je vais sur Kazaa et j'en trouve une copie gratuite, ca ressemble beaucoup à voler un CD chez Tower.

Mais ce n'est pas complètement comme voler chez Tower. Après tout, si je leur prends un CD, Tower Records a un CD de moins à vendre, et j'ai un morceau de plastique avec une pochette, quelque chose à exhiber sur mon étagère. (Et pendant qu'on y est, on peut aussi remarquer que si je vole un CD chez Tower Records, le montant maximum de l'amende qui peut m'être infligée, du moins selon la loi californienne, est de 1.000 dollars. D'après la RIAA, si à l'inverse je télécharge un CD de dix titres, je suis passible d'une amende de 1.500.000 dollars).

Je ne cherche pas à dire que la réalité est différente de ce que chaque camp décrit. Ce que je veux dire, c'est que la réalité est comme ils la décrivent tous les deux — la RIAA et Kazaa. C'est une chimère. Et au lieu de dénier ce que l'autre camp affirme, nous devons commencer à réfléchir à la manière de répondre à cette chimère. Quelles sont les lois qui la gouvernent ?

Nous pourrions répondre simplement que ce n'est pas une chimère. Nous pourrions, avec la RIAA, décider que chaque acte de partage de fichier est un délit. Nous pourrions poursuivre des familles, et leur réclamer des millions de dollars de dommages, simplement parce que des fichiers ont été échangés sur un ordinateur familial. Et nous pouvons forcer les universités à surveiller tout le trafic sur leurs réseaux, pour s'assurer qu'aucun ordinateur n'est utilisé pour commettre ce délit. Ces réponses sont peut-être extrêmes, mais elles ont toutes été soit proposées soit mises en pratique.^[155]

Ou alors, nous pourrions répondre au partage de fichier de la manière anticipée par beaucoup. Nous pourrions le rendre entièrement légal. Faire qu'il n'y ait pas de responsabilité civile ou légale à rendre des contenus sous copyright disponibles sur Internet. Rendre le partage de fichier comme les rumeurs : que sa seule régulation vienne des normes sociales, mais pas de la loi.

Chaque réponse est possible. Je pense que chacune serait une erreur. Plutôt que d'adopter l'un ou l'autre de ces extrémismes, nous devrions adopter quelque chose qui reconnaît la vérité des deux. Et alors que je termine ce livre avec une description d'un tel système, mon but dans le chapitre suivant est de montrer à quel point il serait mauvais d'adopter la tolérance zéro. Je pense que chaque extrême serait pire qu'une alternative raisonnable. Mais je pense que la solution de tolérance zéro serait le pire des deux extrêmes.

Et pourtant la tolérance zéro est de plus en plus la politique de notre gouvernement. Au milieu du chaos créé par l'irruption d'Internet, la carte du pouvoir est en train d'être redessinée de manière radicale. La loi et la technologie y sont déplacées, de manière à donner aux ayant droits un contrôle sur notre culture qu'ils n'ont jamais eu auparavant. Et par cet extrémisme, beaucoup d'opportunités pour innover et créer seront perdues.

Je ne parle pas des opportunités pour les adolescents de « voler » de la musique. Je pense plutôt aux innovations commerciales et culturelles que cette guerre va aussi tuer. Le pouvoir d'innover n'a jamais été aussi largement répandu parmi nos citoyens, et nous n'avons vu que le début de la vague d'innovations que ce pouvoir va libérer. Cependant Internet a déjà vu la perte d'un cycle d'innovation concernant les technologies de distribution de contenu. La loi est responsable de cette perte. En critiquant les protections des contenus ajoutées par le DMCA, le vice président des relations internationales de l'un de ces innovateurs, eMusic.com, disait :

En Avril 2001, eMusic.com a été rachetée par Vivendi Universal, une des « majors ». Sa position sur ce problème a changé maintenant.

En revenant aujourd'hui sur notre tradition de tolérance, nous n'allons pas seulement éradiquer le piratage. Nous allons aussi sacrifier un certain nombre de valeurs qui sont importantes pour notre culture, et tuer des possibilités qui auraient pu avoir une valeur inestimable.

Pour combattre le « piratage » et protéger la « propriété », l'industrie du contenu est entrée en guerre. Le lobbying et de nombreuses campagnes de pressions ont forcé le gouvernement à s'engager dans cette guerre. Comme dans toute guerre, il y aura des victimes directes et des dommages collatéraux. Comme dans toute guerre de prohibition, l'essentiel des dommages sera subi par nos concitoyens.

Jusqu'à présent mon but a été de décrire les conséquences de cette guerre, tout particulièrement pour « la culture libre ». Mais je vais désormais plus loin : cette guerre est-elle justifiée ?

Selon moi, non. Il n'y a aucune raison valable pour que, cette fois, qui serait la première, la loi doive défendre l'ordre ancien contre le nouveau et cela au moment précis où la « propriété intellectuelle » est à son apogée.

Pourtant le « sens commun » ne le voit pas de cette façon. Le sens commun est encore du côté des Causby et de l'industrie du contenu. Les revendications extrêmes de contrôle au nom de la propriété trouvent toujours un écho favorable, et le rejet irrationnel du « piratage » a toujours cours.

La poursuite de cette guerre ne sera pas sans conséquences. Je n'en décrirai que trois. On pourrait dire que chacune des trois est fortuite. Pour la troisième, j'en suis certain. J'en suis moins sûr pour les deux premières. Les deux premières protègent les RCAs modernes, mais il n'y a aucun Howard Armstrong en coulisses pour combattre les monopoles de la culture d'aujourd'hui.

En 1995, un père était frustré que ses filles semblent ne pas apprécier Hawthorne. Nul doute qu'il y avait plus d'un père dans cette situation, mais au moins l'un d'entre eux tenta d'y changer quelque chose. Eric Eldred, un programmeur à la retraite qui vivait dans le New Hampshire, décida de mettre Hawthorne sur le web. Une version électronique, pensa Eldred, avec des liens vers des images et des textes explicatifs, ressusciterait l'œuvre de cet auteur du dix-neuvième siècle.

Cela ne marcha pas — du moins pour ses filles. Elles ne trouvèrent pas Hawthorne plus intéressant qu'avant. Mais l'expérience d'Eldred donna naissance à un hobby, et ce hobby engendra une vocation : Eldred allait construire une bibliothèque d'œuvres du domaine public, en scannant ces œuvres et en les mettant gratuitement à la disposition de tous.

La bibliothèque d'Eldred n'était pas simplement une copie de certaines œuvres du domaine public, quoique même une copie eût été d'une grande valeur pour les gens de par le monde qui ne peuvent pas accéder aux versions imprimées de ces œuvres. Au lieu de cela, Eldred produisait des œuvres dérivées de ces œuvres du domaine public. Tout comme Disney changea Grimm en histoires plus accessibles au vingtième siècle, Eldred transforma Hawthorne, et de nombreux autres, en une forme plus accessible — techniquement accessible — aujourd'hui.

La liberté d'Eldred de faire ça avec l'œuvre d'Hawthorne est issue de la même source que celle de Disney. Scarlet Letter d'Hawthorne est passé dans le domaine public en 1907. Il était donc libre d'accès pour quiconque, sans besoin de la permission des héritiers de Hawthorne ou de qui que ce soit d'autre. Certains, comme Dover Press et Penguin Classics, prennent des œuvres du domaine public et produisent des éditions imprimées, qu'ils vendent en librairie partout dans le pays. D'autres, comme Disney, prennent ces histoires et les changent en dessins animés, parfois avec succès (Cendrillon), parfois sans (Notre-Dame de Paris, La Planète au Trésor). Ce sont toutes des publications commerciales d'œuvres du domaine public.

Internet a créé la possibilité de faire des publications non commerciales des œuvres du domaine public. Celle d'Eldred n'est qu'un exemple. Il y en a littéralement des milliers d'autres. Des centaines de milliers de personnes de par le monde ont découvert cette plateforme d'expression et l'utilisent maintenant pour partager des œuvres qui sont, aux yeux de la loi, d'accès libre et gratuit. Cela a produit ce que nous pourrions appeler une « industrie non commerciale de publication », qui, avant Internet, était limitée aux gens avec un grand ego ou avec une cause politique ou sociale. Mais avec Internet, cela comprend une population très diverse et des groupes dévoués à la diffusion de la culture en général^[179].

Comme je l'ai dit, Eldred habite dans le New Hampshire. En 1998, la collection de poèmes de Robert Frost, New Hampshire, était promise au passage dans le domaine public. Eldred voulait publier cette collection dans sa bibliothèque publique gratuite. Mais le Congrès s'interposa. Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, en 1998, pour la onzième fois en quarante ans, le Congrès prolongea la durée des copyrights existants — cette fois de vingt ans. Eldred devrait attendre 2019 avant d'être libre d'ajouter à sa collection des oeuvres créées après 1923. En effet, aucune oeuvre sous copyright ne passerait dans le domaine public avant cette date (sauf si le Congrès prolonge à nouveau la durée). En comparaison, pendant la même période, plus de un million de brevets passeront dans le domaine public.

C'était le Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) (NdT : Loi d'Extension du Délai de Copyright de Sonny Bono), édictée à la mémoire du membre du Congrès et ancien musicien Sonny Bono, qui, selon sa veuve, Mary Bono, croyait que « les copyright devraient durer pour toujours ».^[180]

Eldred décida de se battre contre cette loi. Il s'y résolut d'abord par la désobéissance civile. Dans une série d'entretiens, Eldred annonça qu'il publierait comme prévu, malgré le CTEA. Mais à cause d'une deuxième loi passée en 1998, le NET (No Electronic Theft, Pas de Vol Électronique) Act, son acte de publication allait faire d'Eldred un criminel — que quelqu'un porte plainte ou non. C'était une stratégie dangereuse à entreprendre pour un programmeur invalide.

C'est à ce moment que je fus impliqué dans la bataille d'Eldred. J'étais un spécialiste de la constitution, dont la première passion était l'interprétation constitutionnelle. Et bien que les cours de droit constitutionnel ne se focalisent jamais sur la Clause de Progrès (Progress Clause), elle m'avait toujours frappé comme étant crucialement différente. Comme vous le savez, la Constitution dit :

Comme je l'ai décrit, cette clause est unique parmi la clauses d'allocation de pouvoir de la section 8 de l'Article I de notre Constitution. Toute autre clause conférant du pouvoir au Congrès dit simplement que le Congrès a le pouvoir de faire quelque chose — par exemple, de réglementer « le commerce parmi les divers États » ou de « déclarer la guerre ». Mais ici, le « quelque chose » est très particulier — de « promouvoir [...] le Progrès » — à travers des moyens également spécifiques — en « sécurisant » des « Droits exclusifs » (c'est-à-dire des copyrights) « pour une Durée limitée ».

Au cours des quarante dernières années, le Congrès a pris l'habitude de prolonger la durée existante de la protection du copyright. Ce qui m'a rendu perplexe dans cette pratique c'est que, si le Congrès a le pouvoir de prolonger les durées existantes, alors l'exigence de la Constitution que ces durées soient « limitées » n'aura pas d'effet pratique. Si à chaque fois qu'un copyright est sur le point d'expirer le Congrès a le pouvoir de le prolonger, alors le Congrès peut réussir ce que la Constitution interdit clairement — la durée perpétuelle « par versements échelonnés », comme le dit si bien le Professeur Peter Jaszi.

En tant qu'universitaire, ma première réaction fut de me plonger dans les livres. Je me souviens être resté assis tard au bureau, fouillant des bases de données en ligne à la recherche de toute considération sérieuse sur la question. Personne n'avait jamais contesté la pratique du Congrès de prolonger les durées existantes. Cette lacune constitue peut-être en partie la raison pour laquelle le Congrès semblait si confortablement installé dans son habitude. Ceci, et aussi le fait que cette pratique est devenue si lucrative pour le Congrès. Le Congrès sait que les détenteurs de copyright seront disposés à payer des sommes considérables pour voir leurs durées de copyright prolongées. Et donc le Congrès est assez satisfait d'exploiter ce bon filon.

Car c'est le cœur de la corruption dans notre système actuel de gouvernement. « Corruption » non pas dans le sens où les représentants sont soudoyés. Plutôt, « corruption » dans le sens où le système incite les bénéficiaires des lois du Congrès à donner de l'argent au Congrès pour l'inciter à voter les lois. Le temps est limité ; et le Congrès ne peut pas tout faire. Pourquoi ne pas limiter ses actions aux choses à faire impérativement — et qui rapportent ? Prolonger la durée du copyright est très lucratif.

Si cela n'est pas évident pour vous, considérez la chose suivante : disons que vous êtes un des quelques très chanceux propriétaires d'un copyright qui continue à rapporter de l'argent cent ans après sa création. La succession de Robert Frost est un bon exemple. Frost est mort en 1963. Sa poésie continue à avoir une valeur extraordinaire. Ainsi les ayants droit de Robert Frost bénéficient grandement de toute prolongation du copyright, puisqu'aucun éditeur ne donnerait de l'argent aux ayants droit si les poèmes écrits par Frost pouvaient être édités par quiconque gratuitement.

Donc imaginez que l'ayant droit de Robert Frost gagne 100 000 dollars par an pour trois poèmes de Frost. Et imaginez que le copyright pour ces poèmes soit sur le point d'expirer. Vous siégez au comité qui gère l'héritage de Robert Frost. Votre conseiller financier vient à votre réunion du comité avec un rapport très morose :

« L'année prochaine », annonce le conseiller, « nos droits sur les œuvres A, B et C vont expirer. Cela signifie que l'année prochaine, nous ne recevrons plus le chèque annuel de droits d'auteur de 100 000 dollars des éditeurs de ces œuvres ».

« Il y a une proposition au Congrès, toutefois », continue-t-il, « qui pourrait changer ça. Quelques membres du Congrès ont émis un projet de loi pour prolonger la durée du copyright de vingt ans. Cette loi aurait une valeur extraordinaire pour nous. Donc nous devrions espérer que cette loi soit adoptée. »

« Espérer ? » dit un membre du comité. « Ne pouvons-nous pas y faire quelque chose ? »

« Eh bien, évidemment, oui », répond le conseiller. « Nous pourrions contribuer aux campagnes d'un certain nombre de représentants pour essayer de s'assurer de leur soutien au projet de loi. »

Vous détestez la politique. Vous détestez contribuer aux campagnes. Donc vous voulez savoir si cette pratique répugnante en vaut le coup. « Combien obtiendrions-nous si cette prolongation passait ? » demandez-vous au conseiller. « Combien vaut-elle ? »

« Et bien », dit le conseiller, « si vous êtes sûr que vous continuerez à obtenir au moins 100.000 dollars par an de ces copyrights, et que vous utilisez le “taux d'escompte” que nous utilisons pour évaluer les investissements de la succession (6 pour cent), alors cette loi vaudrait 1.146.000 dollars pour la succession. »

Vous êtes un peu choqué par ce montant, mais vous arrivez rapidement à la conclusion correcte :

« Donc vous dites que cela vaudrait le coup pour nous de payer plus de un millon de dollars en contributions de campagne si nous étions sûrs que ces contributions feraient passer cette loi ? »

« Absolument », répond le conseiller. « Cela vaut le coup pour vous de contribuer jusqu'à la “valeur actualisée” du revenu que vous attendez de ces copyrights. Ce qui pour nous signifie plus d'un million de dollars. »

Vous voyez rapidement l'idée — vous, en tant que membre du comité et, j'espère, vous le lecteur. Chaque fois que les copyrights sont sur le point d'expirer, tout bénéficiaire dans la position des héritiers de Robert Frost est face au même choix : si il peut contribuer à obtenir une loi qui prolonge le copyright, il bénéficiera grandement de cette prolongation. Et donc à chaque fois que les copyright sont sur le point d'expirer, il y a une quantité massive de lobbying pour prolonger leur durée.

D'où une machine à mouvement perpétuel en direction du congrès : aussi longtemps que la législation pourra être achetée (bien qu'indirectement), il y aura toutes les motivations du monde à acheter davantage de prolongations de copyright.

Dans le lobbying qui a mené au vote du Sonny Bono Copyright Term Extension Act, cette « théorie » sur les motivations s'est avérée juste. Dix des trente représentants ayant soutenu la loi à la Chambre ont reçu la contribution maximale du comité d'action politique de Disney ; au sénat, huit des douze représentants ont reçu des contributions^[181]. On estime que la RIAA et la MPAA ont dépensé plus de 1,5 million de dollars en lobbying dans le cycle électoral de 1998. Ils ont payé plus de 200.000 dollars en contributions de campagne^[182]. On estime que Disney a contribué pour plus de 800.000 dollars aux campagnes de réélection du cycle de 1998^[183].

La loi constitutionnelle n'oublie pas les choses évidentes. Ou au moins, elle n'en a pas besoin. Donc quand j'examinais la plainte d'Eldred, cette réalité à propos des motivations sans fin pour augmenter la durée du copyright était centrale dans ma réflexion. De mon point de vue, un tribunal pragmatique, engagé à interpréter et appliquer la Constitution de nos concepteurs, verrait que si le Congrès a le pouvoir d'augmenter les durées existantes, alors il n'y aurait aucune exigence constitutionnelle effective que ces durées soient « limitées ». S'ils pouvaient le faire une fois, ils le feraient à nouveau, encore et encore.

C'était également mon avis que cette Cour Suprême ne permettrait pas au Congrès de prolonger les durées existantes. Comme le sait toute personne proche de la Cour Suprême, cette Cour a de plus en plus restreint le pouvoir du Congrès quand elle a vu que les actions du Congrès excédaient le pouvoir accordé par la Constitution. Pour les spécialistes constitutionnels, l'exemple le plus célèbre de cette tendance est la décision de la Cour Suprême prise en 1995 de faire tomber une loi qui interdisait la possession d'armes près des écoles.

Depuis 1937, la Cour Suprême a fait une interprétation très étendue des pouvoirs accordés au Congrès ; donc, tandis que la constitution accorde au Congrès le pouvoir de ne réglementer que le « commerce entre les différents états » (aussi appelé « commerce inter-état »), la Cour Suprême a interprété ce pouvoir comme incluant le pouvoir de réglementer toute activité qui touche simplement le commerce entre états.

Alors que l'économie grandissait, ce standard signifiait de plus en plus qu'il n'y avait pas de limite au pouvoir de réglementation du Congrès, étant donné que quasiment toute activité, considérée à l'échelle nationale, affecte le commerce entre états. Une Constitution conçue pour limiter le pouvoir du Congrès était à la place interprétée comme n'imposant aucune limite.

La cour suprême, sous la présidence du juge Rehnquist, changea ça au procès États-Unis contre Lopez. Le gouvernement avait affirmé que posséder des armes près des écoles affectait le commerce entre états. Les armes près des écoles augmentent le crime, le crime fait baisser la valeur immobilière, et ainsi de suite. Dans sa plaidoirie, le président de la Cour demanda au gouvernement si avec un tel raisonnement il y avait quelconque activité qui pourrait ne pas affecter le commerce entre états. Le gouvernement dit qu'il n'y en avait pas ; si le Congrès dit qu'une activité affecte le commerce entre états, alors cette activité affecte le commerce entre états. Selon le gouvernement, la Cour Suprême n'était pas en position de remettre en question le Congrès.

« Nous marquons une pause pour examiner les implications des arguments du gouvernement », écrivit le président de la Cour^[184]. Si le Congrès pouvait à sa guise considérer que n'importe quel sujet concerne le commerce entre état, alors il n'y aurait aucune limite au pouvoir du Congrès. Cette décision dans Lopez fut réaffirmée cinq ans plus tard dans États-Unis contre Morrison^[185].

Si un principe est applicable ici, alors il devrait s'appliquer à la Clause de Progrès autant qu'à la Clause de Commerce^[186]. Et s'il est appliqué à la Clause de Progrès, cela devrait mener à la conclusion que le Congrès ne peut pas étendre une durée existante. Si le Congrès pouvait étendre une durée existante, alors il n'y aurait pas de « point d'arrêt » à son pouvoir sur les durées, alors que la Constitution établit expressément qu'une telle limite existe. Ainsi, le même principe appliqué au pouvoir d'accorder des copyrights devrait impliquer que le Congrès n'a pas le droit de prolonger la durée des copyrights existants.

Si, pour ainsi dire, le principe annoncé dans Lopez représentait un principe. Beaucoup crurent que la décision dans Lopez était une manoeuvre politique — une Cour Suprême conservatrice, qui croyait dans les droits des états, utilisant son pouvoir sur le Congrès pour mettre en avant ses propres préférences politiques personnelles. Mais j'ai rejeté ce point de vue sur la décision de la Cour Suprême. En effet, peu après la décision, j'ai écrit un article démontrant que cette décision était « fidèle » à l'esprit de la Constitution. L'idée que la Cour Suprême fonde ses décisions sur des calculs politiques m'a paru extraordinairement ennuyeuse. Je n'allais pas dévouer ma vie à enseigner la loi constitutionnelle si ces neuf juges se comportaient en petits politiciens.

Faisons maintenant une pause pendant un instant pour être sûr de bien comprendre quelle argumentation ne s'applique pas à l'affaire Eldred. En insistant sur les limites de la Constitution sur le copyright, Eldred ne cautionnait évidemment pas le piratage. En effet, à l'évidence, il combattait une sorte de piratage — le piratage du domaine public. Quand Robert Frost écrivit son oeuvre et quand Walt Disney créa Mickey Mouse, la durée maximale du copyright était de seulement cinquante-six ans. À cause de changements dans l'intervalle, Frost et Disney avaient déjà bénéficié d'un monopole de soixante-quinze ans sur leur oeuvre. Ils avaient profité du marché que la Constitution imagine : en échange d'un monopole protégé pendant cinquante-six ans, ils créaient de nouvelles oeuvres. Mais maintenant ces entités utilisaient leur pouvoir — par l'argent des lobbyistes — pour avoir vingt ans de plus de monopole. Ce morceau de vingt ans était pris du domaine public. Eric Eldred combattait un piratage qui nous concerne tous.

Certaines personnes voient le domaine public avec mépris. Dans leur dossier devant la Cour Suprême, la Nashville Songwriters Association écrivit que le domaine public n'était rien d'autre que du « piratage légal »^[187]. Mais ce n'est pas du piratage quand la loi l'autorise ; et dans notre système constitutionnel, la loi l'exige. Certains peuvent ne pas apprécier les exigences de la Constitution, mais cela n'en fait pas une charte de pirate.

Comme nous l'avons vu, notre système constitutionnel impose des limites aux copyrights afin de garantir que leurs propriétaires n'influencent par trop lourdement le développement et la distribution de notre culture. Pourtant, comme l'a découvert Eric Eldred, nous avons installé un système qui garantit que la durée des copyrights sera constamment prolongée. Nous avons créé là un scénario catastrophe pour le domaine public. Les copyrights n'ont pas expiré, et n'expireront pas, aussi longtemps que le Congrès est libre d'être acheté pour les prolonger à nouveau.

Ce sont les copyrights de valeur qui sont responsables de l'allongement de la durée. Mickey Mouse et « Rhapsody in Blue ». Ces oeuvres ont trop de valeur pour que les détenteurs de copyright les lâchent. Mais le vrai préjudice à notre société de ces prolongations de copyright n'est pas que Mickey Mouse reste à Disney. Oubliez Mickey Mouse. Oubliez Robert Frost. Oubliez toutes les oeuvres des années 1920 et 1930 qui continuent à avoir une valeur commerciale. Le vrai préjudice ne vient pas de ces oeuvres célèbres. Le vrai préjudice touche les oeuvres qui ne sont pas célèbres, pas commercialisées, et qui en conséquence ne sont plus disponibles.

Si vous regardez les oeuvres créées dans les vingt premières années (de 1923 à 1942) concernées par le Sonny Bono Copyright Term Extension Act, deux pour cent de ces oeuvres continuent à avoir une quelconque valeur commerciale. Ce sont les propriétaires de copyright de ces deux pour cent qui ont fait passer le CTEA. Mais la loi et ses effets ne se sont pas limités à ces deux pour cent. La loi a prolongé la durée du copyright de façon générale^[188].

Pensez aux conséquences pratiques de cette extension — concrètement, comme un homme d'affaire, pas comme un avocat désireux d'avoir plus de travail juridique. En 1930, 10.047 livres ont été publiés. En 2000, 174 d'entre eux étaient encore imprimés. Imaginons que vous êtes Brewster Kahle, et que vous vouliez rendre disponible au monde dans votre projet iArchive les 9.873 livres restants. Qu'auriez-vous à faire ?

Et bien, tout d'abord, vous auriez à déterminer lesquels de ces 9.873 livres sont encore sous copyright. Cela nécessiterait d'aller dans une bibliothèque (ces données ne sont pas en ligne) et de tourner les pages de nombreux tomes, à faire les vérifications croisées des titres et des auteurs des 9.873 livres avec le registre du copyright, et les enregistrements de renouvellement des oeuvres publiées en 1930. Cela produira une liste de livres encore sous copyright.

Puis pour les livres encore sous copyright, vous auriez besoin de localiser les propriétaires actuels du copyright. Comment feriez-vous cela ?

La plupart des gens pensent qu'il doit y avoir une liste de ces propriétaires de copyright quelque part. Les gens pragmatiques pensent ainsi. Comment pourrait-il y avoir des milliers et des milliers de monopoles gouvernementaux sans qu'il y ait au moins une liste ?

Mais il n'y a pas de liste. Il y a peut-être un nom en 1930, et puis en 1959, de la personne qui a enregistré le copyright. Mais imaginez simplement la difficulté, en pratique insurmontable, de retrouver des milliers de tels enregistrements — d'autant plus que la personne enregistrée n'est pas forcément le propriétaire actuel. Et nous ne parlons que de 1930 !

« Mais il n'y a pas une liste générale des propriétaires », répondent les apologistes du système. « Pourquoi devrait-il y en avoir une des propriétaires de copyright ? »

Eh bien, en fait, si vous y réfléchissez, il y a de nombreuses listes de qui possède quelle propriété. Pensez aux actes de vente dans l'immobilier, ou aux titres de propriété sur les voitures. Et quand bien même il n'y aurait pas de liste, les conventions de l'espace physique sont assez bonnes pour suggérer qui est le propriétaire d'une partie de propriété. (Une balançoire installée dans votre jardin est probablement à vous.) Donc formellement ou de façon informelle, nous avons un moyen plutôt bon de dire qui possède quelle propriété tangible.

Donc : vous marchez dans la rue et vous voyez une maison. Vous pouvez savoir qui possède cette maison en regardant dans le registre du palais de justice. Si vous voyez une voiture, il y a habituellement une plaque d'immatriculation qui fera le lien avec le propriétaire de la voiture. Si vous voyez un tas de jouets d'enfants devant la pelouse d'une maison, il est assez facile de déterminer qui possède les jouets. Et s'il nous arrive de voir une balle de baseball traîner dans un caniveau sur le côté de la route, cherchez du regard un peu autour de vous des enfants jouant à la balle. Si vous ne voyez pas d'enfant, alors d'accord : voici un morceau de propriété dont il n'est pas facile de déterminer le propriétaire. C'est l'exception qui confirme la règle : que d'ordinaire nous savons assez bien qui possède quelle propriété.

Comparez cette histoire à la propriété intangible. Vous allez dans une bibliothèque. La bibliothèque possède les livres. Mais qui possède les copyrights ? Comme décrit précédemment, il n'existe pas de liste de propriétaires de copyright. Il y a les noms des auteurs, bien sûr, mais leurs copyrights peuvent être assignés, ou passés à un héritier comme les vieux bijoux de Grand-Mère. Pour savoir qui possède quoi, il vous faudrait embaucher un détective privé. Au bout du compte : le propriétaire ne peut pas être facilement localisé. Et dans un régime comme le nôtre, dans lequel utiliser une propriété sans la permission du propriétaire est un délit, la propriété ne va tout bonnement pas être utilisée.

La conséquence par rapport aux vieux livres est qu'ils ne vont pas être numérisés, et ainsi ils vont simplement disparaître en pourrissant sur les étagères. Mais la conséquence pour d'autres oeuvres de création est bien plus affreuse.

Considérez l'histoire de Michael Agee, président de Hal Roach Studios, qui possède les copyrights des films de Laurel et Hardy. Agee est un bénéficiaire direct du Bono Act. Les films de Laurel et Hardy ont été faits entre 1921 et 1951. Seul un de ces films, The Lucky Dog, est actuellement hors copyright. Mais sans le CTEA, les films réalisés après 1923 auraient commencé à entrer dans le domaine public. Parce que Agee contrôle les droits exclusifs de ces films populaires, il se fait beaucoup d'argent. D'après une estimation, « Roach a vendu environ 60.000 cassettes vidéos et 50.000 DVDs des films muets du duo »^[189].

Et pourtant Agee s'est opposé au CTEA. Son raisonnement démontre une vertu rare dans cette culture : l'altruisme. Il argumenta dans un dossier devant la Cour Suprême que le Sonny Bono Copyright Term Extension Act, si il était maintenu, détruirait tout une génération de cinéma américain.

Son argument est direct. Une minuscule fraction de cette oeuvre continue à avoir une quelconque valeur commerciale. Le reste — dans la mesure qu'il survive — reste dans des coffres à ramasser de la poussière. Il se peut que certaines de ces oeuvres actuellement sans valeur commerciale soient considérées dans le futur par les propriétaires des coffres comme ayant de la valeur. Pour que cela arrive, toutefois, il faut que le bénéfice commercial de l'oeuvre excède les coûts de fabrication pour sa distribution.

On ne sait pas se prononcer sur les bénéfices, mais on en connaît beaucoup sur les coûts. Dans la majeure partie de l'histoire du cinéma, les coûts de restauration d'un film étaient très élevés ; les technologies numériques ont considérablement baissé ces coûts. Alors que la restauration d'un film en noir et blanc de quatre-vingt-dix minutes coûtait plus de 10.000 dollars en 1933, cela ne coûte maintenant que 100 dollars pour numériser une heure d'un film de 8 mm^[190].

La technologie de restauration n'est pas le seul coût, ni le plus important. Les avocats, aussi, sont un coût, un coût très important et en croissance. En plus de préserver le film, un distributeur a besoin de sécuriser les droits. Et pour sécuriser les droits d'un film sous copyright, vous avez besoin de localiser le propriétaire du copyright.

Ou plus précisément, les propriétaires. Comme nous l'avons vu, il n'y a pas seulement un seul copyright associé à un film ; il y en a beaucoup. Il n'y a pas une unique personne que vous pouvez contacter pour ces copyrights ; il y en a autant que de propriétaires de droits, ce qui s'avère être un nombre très grand. Ainsi les coûts pour acquitter les droits de ces films sont exceptionnellement élevés.

« Mais ne pouvez-vous pas juste restaurer le film, le distribuer, et ensuite payer la propriétaire du copyright quand elle se présente ? » Bien sûr, si vous voulez commettre un délit. Et même si commetre un délit vous est égal, quand elle se présentera, elle aura le droit de vous poursuivre pour tout le profit que vous avez fait. Donc, si le film est un succès, vous pouvez être sûr que vous aurez un coup de fil de l'avocat de quelqu'un d'autre. Et si le film ne marche pas, vous ne pourrez même pas couvrir les frais de votre propre avocat. Dans tous les cas, vous devez parler à un avocat. Et comme c'est trop souvent le cas, dire que vous devez parler à un avocat est pareil que dire que vous ne gagnerez pas assez d'argent.

Pour certains films, le bénéfice de sortir le film peut bien excéder ces coûts. Mais dans la grande majorité des cas, les bénéfices ne peuvent pas l'emporter sur les coûts légaux. Ainsi, pour la vaste majorité des vieux films, argumenta Agee, le film ne sera pas restauré et distribué jusqu'à ce que le copyright expire.

Mais d'ici à ce que le copyright de ces films expire, le film aura disparu. Ces films ont été produits à base de nitrate, et le nitrate se dissout au fil du temps. Ils seront partis, et la cartouche de métal dans laquelle ils sont maintenant rangés sera remplie avec rien d'autre que de la poussière.

De toutes les oeuvres de création produites par des humains où que ce soit, une minuscule fraction a toujours une valeur commerciale. Pour cette minuscule fraction, le copyright est un système légal d'une importance cruciale. Pour cette minuscule fraction, le copyright crée des motivations pour produire et distribuer cette oeuvre. Pour cette minuscule fraction, le copyright agit comme un « moteur d'expression libre ».

Mais même pour cette minuscule fraction, la véritable durée pendant laquelle l'oeuvre de création a une vie commerciale est extrêmement courte. Comme je l'ai indiqué, la plupart des livres imprimés sont épuisés en une année. La même chose est vraie pour la musique et le cinéma. La culture commerciale est comme un requin. Elle doit toujours être en mouvement. Et quand une oeuvre de création tombe en disgrâce des distributeurs commerciaux, la vie commerciale s'achève.

Cela ne veut toutefois pas dire que la vie de l'oeuvre s'achève. Nous ne gardons pas des bibliothèques pour faire de la concurrence à Barnes & Noble, et nous n'avons pas des archives de films parce que nous nous attendons à ce que les gens choisissent entre passer le vendredi soir à regarder des films nouveaux et passer le vendredi soir à regarder un documentaire d'actualités de 1930. La vie non commerciale de la culture est importante et a de la valeur — pour le divertissement mais aussi, et surtout, pour le savoir. Pour comprendre qui nous sommes, et d'où nous venons, et comprendre nos erreurs et leur origine, nous avons besoin d'avoir accès à cette histoire.

Dans ce contexte, les copyrights ne favorisent pas un moteur d'expression libre. Dans ce contexte, il n'y a pas besoin d'un droit exclusif, et les copyrights ont un effet négatif.

Pourtant, pendant la majeure partie de notre histoire, ils ont aussi causé peu de préjudice. Quand une oeuvre avait fini sa vie commerciale, il n'y avait pas d'utilisation liée au copyright qui pouvait être interdite par un droit exclusif. Quand un livre était épuisé, vous ne pouviez pas l'acheter chez un éditeur. Mais vous pouviez toujours l'acheter dans une bouquinerie, et quand une bouquinerie le vend il n'y a pas besoin de payer quelque chose au propriétaire du copyright, en Amérique tout du moins. Ainsi, l'usage ordinaire d'un livre après sa commercialisation n'était pas assujeti à la loi sur le copyright.

C'était aussi le cas pour le cinéma. Les coûts de restauration d'un film — les coûts économiques réels, pas les frais d'avocat — étaient si élevés, qu'il n'était pas du tout envisageable de préserver ni de restaurer un film. Comme les restes d'un grand diner, quand c'est fini, c'est fini. Une fois qu'un film terminait sa vie commerciale, il peut avoir été archivé pendant un moment, mais c'était la fin de sa vie tant que le marché n'avait pas plus à offrir.

En d'autres termes, bien que le copyright ait été relativement court pendant la majeure partie de notre histoire, des copyrights longs n'auraient pas posé de problème aux oeuvres ayant perdu leur valeur commerciale. L'existence de copyrights longs pour ces oeuvres aurait été sans conséquence.

Mais la situation a maintenant changé.

Une conséquence d'une importance cruciale de l'émergence des technologies numériques est de permettre l'archivage dont Brewster Kahle rêve. Les technologies numériques rendent maintenant possible la préservation et l'accès à toute sorte de connaissance. Lorsqu'un livre est épuisé, nous pouvons imaginer le numériser et le rendre disponible à quiconque, pour toujours. Lorsqu'un film n'est plus distribué, nous pourrions le numériser et le rendre disponible à quiconque, pour toujours. Les technologies numériques donnent une nouvelle vie au matériel sous copyright une fois sa commercialisation terminée. Il est maintenant possible de préserver et d'assurer un accès universel à cette connaissance et culture, ce qui n'était pas le cas auparavant.

Et maintenant la loi du copyright s'interpose. Chaque étape de la production de cette archive numérique pour notre culture enfreint le droit exclusif du copyright. Numériser un livre, c'est le copier. Ce qui requiert la permission du propriétaire du copyright. Pareil pour la musique, les films, ou tout autre partie de notre culture protégée par copyright. Les efforts pour rendre ces choses disponibles aux historiens, ou aux chercheurs, ou à ceux qui veulent juste explorer, sont maintenant inhibés par un ensemble de règles initialement écrites pour un contexte radicalement différent.

Voici l'effet néfaste principal de l'allongement de la durée : maintenant que la technologie permet de reconstruire la bibliothèque d'Alexandrie, la loi s'interpose. Et elle ne s'interpose pas pour un but utile du copyright, comme de permettre au marché commercial de diffuser la culture. Non, nous parlons de culture après sa vie commerciale. Dans ce contexte, le copyright ne sert aucun but lié à la diffusion du savoir. Dans ce contexte, le copyright n'est pas un moteur d'expression libre. Le copyright est un frein.

Vous demanderez peut-être, « Mais si les technologies numériques baissent les coûts pour Brewster Kahle, alors elles baisseront les coûts pour les Éditions Machin, également. Donc, les Éditions Machin ne vont-t-il pas faire aussi bien que Brewster Kahle dans la diffuson large de la culture ? »

Peut-être. Un jour. Mais il n'y a absolument pas de preuve que les éditeurs seraient aussi complets que les bibliothèques. Si Barnes & Noble proposait le prêt à bas prix de ses livres en magasin, est-ce que cela éliminerait le besoin de bibliothèques ? Seulement si vous pensez que le seul rôle d'une bibliothèque est de servir la demande « du marché ». Mais si vous pensez que son rôle est plus important que cela — comme d'archiver la culture, qu'il y ait une demande ou non pour la partie archivée — alors nous ne pouvons pas compter sur le marché commercial pour faire le travail de bibliothécaire pour nous.

Je serais le premier d'accord pour qu'il en fasse le plus possible : nous devrions compter sur le marché autant que possible pour diffuser et rendre possible la culture. Mon message n'est absolument pas anti-marché. Mais là où nous voyons que le marché ne fait pas du bon travail, alors nous devrions accorder aux forces externes au marché la liberté de remplir les trous. Comme l'a calculé un chercheur pour la culture américaine, 94 pour cent des films, des livres et de la musique produits entre 1923 et 1946 n'est pas disponible commercialement. Aussi immodéré soit l'amour que l'on peut porter au marché, si l'accès aux oeuvres est un de nos buts, y pourvoir à hauteur de 6 pour cent est un échec^[191].

En janvier 1999, nous avons engagé des poursuites au nom d'Eric Eldred au tribunal de district fédéral de Washington, D.C., en demandant au tribunal de déclarer le Sonny Bono Copyright Term Extension Act anticonstitutionnel. Les deux revendications centrales que nous fîmes étaient (1) qu'étendre la durée existante violait l'exigence de « durée limitée » de la Constitution et (2) qu'allonger la durée de vingt ans supplémentaires violait le Premier Amendement.

Le tribunal de district rejeta nos plaintes sans même entendre un argument. Un jury de la Cour d'Appel du Circuit de D.C. (NdT : un circuit est une division administrative d'un État) rejeta également nos plaintes, après cependant avoir entendu une argumentaire développé. Mais cette décision reçut au moins un avis contraire, celui d'un des juges les plus conservateurs de ce tribunal. Cet avis minoritaire donna vie à nos plaintes.

Le juge David Sentelle dit que le CTEA violait l'exigence que les copyrights soient seulement pour une « durée limitée ». Son argumentaire était aussi élégant que simple : si le Congrès peut prolonger la durée existante, alors il n'y a pas de « point d'arrêt » au pouvoir du Congrès sous la Clause du Copyright. Le pouvoir d'allonger des durées existantes signifie que le Congrès n'a pas l'obligation d'accorder des durées qui sont « limitées ». Ainsi, argumenta le juge Sentelle, le tribunal devait interpréter l'expression « durée limitée » pour lui donner du sens. Et la meilleure interprétation, argumenta le juge Sentelle, serait de priver le Congrès du pouvoir de prolonger la durée existante.

Nous avions demandé la Cour d'Appel du Circuit de D.C. en entier pour instruire l'affaire. D'ordinaire, les affaires sont instruites par un jury de trois, excepté pour les affaires importantes ou celles qui soulèvent des problèmes spécifiques au Circuit en entier, auquel cas le tribunal siège « en banc » pour instruire l'affaire.

La Cour d'Appel rejeta notre demande d'instruire l'affaire en banc. Cette fois, le Juge Sentelle était rejoint par le membre le plus libéral du Circuit D.C., le Juge David Tatel. À la fois le juge le plus conservateur et le juge le plus libéral du Circuit D.C. croyaient que le Congrès avait dépassé ses limites.

C'était ici que la plupart s'attendaient à ce que l'affaire Eldred contre Ashcroft meure, car la Cour Suprême révise rarement une décision d'une cour d'appel. (Elle instruit environ cent affaires par an, sur plus de cinq cent appels.) Et elle ne révise pratiquement jamais une décision qui confirme une loi si aucun autre tribunal n'a déjà révisé la loi.

Mais en février 2002, la Cour Suprême a surpris le monde en répondant à notre pétition pour réviser le jugement du Circuit D.C. L'exposé était prévu pour octobre 2002. L'été serait consacré à l'écriture de dossiers et à préparer la plaidoierie.

C'est terminé maintenant, un an plus tard alors que j'écris ces mots. C'est encore étonnamment difficile. Si vous savez quelque chose à propos de cette histoire, vous savez que nous avons perdu l'appel. Et si vous en savez un peu plus que le minimum, vous pensez probablement qu'il n'y avait aucune chance que l'affaire puisse être gagnée. Après notre défaite, j'ai reçu littéralement des milliers de missives de sympathisants et de soutiens, me remerciant pour mon travail au nom de cette cause noble mais vouée à l'échec. Et aucune de cette pile n'était plus important pour moi que le courriel de mon client, Eric Eldred.

Mais mon client et ces amis avaient tort. Cette affaire pouvait être gagnée. Elle aurait due être gagnée. Et peu importe avec quelle insistance j'essaye de me raconter à nouveau cette histoire à moi-même, je ne peux pas m'empêcher de croire que c'est ma propre erreur qui a fait perdre cette affaire.

L'erreur a été faite tôt, bien qu'elle n'est devenue évidente qu'à la toute fin. Notre affaire a été soutenue depuis le tout début par un avocat extraordinaire, Geoffrey Stewart, et par le cabinet d'avocat qu'il a rejoint, Jones, Day, Reavis et Pogue. Jones Day ont encaissé une bonne quantité de mécontentement de la part de leurs clients protectionnistes du copyright pour nous avoir soutenu. Ils ont ignoré cette pression (quelque chose que peu de cabinets d'avocats feraient aujourd'hui), et tout au long de l'affaire, ils ont donné tout ce qu'ils pouvaient.

Il y avait trois avocats clés de Jones Day sur l'affaire. Geoff Stewart était le premier, mais ensuite Dan Bromberg et Don Ayer furent pas mal impliqués. Bromberg et Ayer en particulier avaient une vision commune sur comment l'affaire pouvait être gagnée : nous ne gagnerions, m'ont-ils continuellement dit, que si nous pouvions faire paraitre le problème « important » aux yeux de la Cour Suprême. Ça devait apparaître comme une atteinte dramatique à la liberté d'expression et à la culture libre ; sinon, ils ne voteraient jamais contre « les plus puissants groupes de médias du monde ».

Je déteste cette vision de la loi. Bien sûr je pensais que le Sonny Bonno Act portait un préjudice dramatique à la liberté d'expression et à la culture libre. Bien sûr que je continue à le penser. Mais l'idée que la Cour Suprême décide de la loi en fonction de l'importance qu'elle porte aux problèmes est simplement fausse. Elle pourrait être « juste » dans le sens de « vraie », je pensais, mais elle est « fausse » dans le sens de « cela ne devrait pas être ainsi ». Comme je croyais que toute interprétation fidèle de ce que les concepteurs de la Constitution ont fait mènerait à la conclusion que le CTEA était anticonstitutionnel, et comme je croyais que toute interprétation fidèle de ce que signifiait le Premier Amendement mènerait à la conclusion que le pouvoir d'allonger la durée existante du copyright est anticonstitutionnel, je n'étais pas persuadé que nous aurions à vendre notre affaire comme du savon. Tout comme une loi interdisant la swastika est anticonstitutionnelle, non pas parce que la Cour aime les Nazis, mais parce qu'une telle loi violerait la Constitution, alors également, à mes yeux, la Cour déciderait si la loi du Congrès était anticonstitutionnelle en se basant sur la Constitution, et non pas en fonction de leur appréciation des valeurs qu'elle contient.

Dans tous les cas, pensais-je, la Cour devait déjà voir le danger et le mal causé par cette sorte de loi. Pour quelle autre raison accorderaient-ils une révision ? Il n'y avait aucune raison d'entendre l'affaire à la Cour Suprême si ils n'étaient pas convaincus que cette réglementation était nocive. Donc à mes yeux, nous n'avions pas besoin de les persuader que cette loi était mauvaise, nous avions besoin de montrer qu'elle était anticonstitutionnelle.

Il y avait un aspect, toutefois, où je sentais que la politique aurait son importance et pour lequel je pensais avoir trouvé une réponse. J'étais convaincu que la Cour n'entendrait pas nos arguments si elle pensait qu'ils ne venaient que d'une bande de gauchistes idiots. La Cour Suprême n'allait pas se lancer dans un nouveau champ de révision judiciaire s'il lui semblait que c'était simplement la préférence d'une petite minorité politique. Même si mon objectif dans l'affaire n'était pas de démontrer à quel point le Sonny Bono Act était mauvais mais de démontrer qu'il était anticonstitutionnel, j'espérais pouvoir établir mon argumentaire à partir de dossiers couvrant toute la gamme des points de vue politiques. Pour montrer que cette plainte contre le CTEA était bien établie sur la loi et non sur de la politique, donc, nous avons essayé de rassembler le spectre le plus large de critiques crédibles — crédibles non pas parce qu'elles étaient riches et célèbres, mais parce que, en synthèse, elles démontraient que cette loi était anticonstitutionnelle indépendamment de la tendance politique de chacun.

La première étape est arrivée d'elle-même. L'organisation de Phyllis Schlafly, Eagle Forum, a été un adversaire du CTEA dès le tout début. Mme Schlafly voyait le CTEA comme une trahison de la part du Congrès. En novembre 1998, elle écrivit un éditorial piquant qui attaquait le Congrès Républicain pour avoir permis à la loi de passer. Comme elle l'écrivit : « Vous demandez-vous parfois pourquoi les lois qui créent une aubaine financière à de intérêts particuliers spécifiques passent facilement à travers le tortueux processus législatif, alors que les loi qui bénéficient au bien public semblent s'embourber ? » La réponse, comme le documente l'éditorial, était le pouvoir de l'argent. Schlafly énuméra les contributions de Disney aux acteurs-clés des comités. C'était l'argent, et non pas la justice, qui donna à Disney vingt ans de plus sur le contrôle de Mickey Mouse, argumenta Schlafly.

À la cour d'appel, Eagle Forum était enthousiaste d'enregistrer un dossier soutenant notre position. Leur dossier constituait l'argument qui est devenu la revendication centrale devant la Cour Suprême : si le Congrès peut étendre la durée existante du copyright, il n'y a pas de limite au pouvoir du Congrès à fixer la durée. Cet argument fortement conservateur persuada un juge fortement conservateur, le Juge Sentelle.

À la Cour Suprême, les dossiers de notre côté étaient aussi variés que possible. Ils incluaient un dossier extraordinairement historique de la Free Software Foundation (foyer du projet GNU qui a rendu possible GNU/Linux). Ils incluaient un dossier puissant sur les coûts de l'incertitude par Intel. Il y avait deux dossiers de professeurs de loi, un par des experts du copyright et un par des experts du Premier Amendement. Il y avait un dossier exhaustif et incontesté, fait par des experts mondiaux de l'histoire de la Clause de Progrès. Et bien sûr, il y avait un nouveau dossier par Eagle Forum, répétant et renforçant ses arguments.

Ces dossiers formulaient un argument légal. Puis, pour soutenir l'argument légal, il y avait un certain nombre de dossiers puissants issus de bibliothèques et d'archives, parmi lesquelles l'Internet Archive, la American Association of Law Libraries, et la National Writers Union.

Mais deux dossiers capturèrent au mieux l'argument politique. Un des deux fit l'argument que j'ai déjà décrit : un dossier de Hal Roach Studios affirmait qu'à moins que la loi soit enterrée, toute une génération de film américain disparaîtrait. L'autre rendit l'argument économique absolument clair.

Ce dossier d'économistes était signé par dix-sept économistes, parmi lesquels cinq Prix Nobel, parmi lesquels Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow et George Akerlof. Les économistes, comme le démontre la liste des lauréats du Prix Nobel, s'étendaient sur tout le spectre politique. Leurs conclusions étaient puissantes : il n'y avait rien de plausible dans la revendication que l'allongement de la durée des copyrights existants favoriserait une quelconque augmentation des motivations à créer. De tels allongements n'étaient rien d'autre qu'une « recherche de rente » — le terme élégant que les économistes utilisent pour décrire une législation d'intérêt particulier hors de contrôle.

La même recherche d'équilibre se reflétait dans l'équipe juridique que nous avions rassemblée pour écrire nos dossiers dans l'affaire. Les avocats de Jones Day étaient avec nous depuis le début. Mais quand l'affaire s'est retrouvée devant la Cour Suprême, nous avons ajouté trois avocats pour nous aider à présenter l'argumentaire pour cette Cour : Alan Morrison, un avocat de Public Citizen, un groupe de Washington qui a contribué à l'histoire constitutionnelle avec une série de victoires marquantes à la Cour Suprême pour la défense des droits individuels ; ma collègue et doyenne, Kathleen Sullivan, qui a soutenu de nombreuses affaires à la Cour, et qui nous a conseillés dès le début sur une stratégie avec le Premier Amendement ; et finalement Charles Fried, ancien conseiller auprès du Ministre de la Justice.

Fried était une victoire particulière pour notre camp. Tous les autres anciens conseillers auprès du Ministre de la Justice étaient embauchés par l'autre camp pour défendre le pouvoir du Congrès de donner aux sociétés des médias la faveur spéciale d'une durée étendue de copyright. Fried était le seul qui avait décliné ce poste lucratif pour prendre la défense de quelque chose auquel il croyait. Il avait été l'avocat en chef de Ronald Reagan à la Cour Suprême. Il a aidé à constituer la série d'affaires qui ont limité le pouvoir du Congrès dans le cadre de la Clause de Commerce. Et bien qu'il eut soutenu de nombreuses positions à la Cour Suprême avec lesquelles j'étais personnellement en désaccord, son ralliement à la cause était un vote de confiance pour notre argumentaire.

Le gouvernement, pour la défense de la loi, avait sa collection d'amis, également. De manière significative, cependant, aucun historien ou économiste ne figuraient parmi ces « amis ». Les dossiers dans l'autre camp de l'affaire étaient écrits exclusivement par des sociétés de média majeures, des députés, et des propriétaires de copyright.

Les sociétés de média n'étaient pas une surprise. Elles avaient le plus à gagner avec cette loi. Les députés n'étaient pas non plus une surprise — ils défendaient leur pouvoir et, indirectement, le filon des contributions que ce pouvoir induisait. Et bien sûr ce n'était pas surprenant que les détenteurs de copyright défendent l'idée qu'ils devraient continuer à avoir le droit de contrôler qui faisait quoi avec le contenu qu'ils voulaient contrôler.

Les représentants du Dr. Seuss, par exemple, soutinrent qu'il était mieux pour les successeurs du Dr. Seuss de contrôler ce qu'il arrivait à l'oeuvre du Dr. Seuss — mieux que de permettre qu'elle tombe dans le domaine public — car si cette créativité était dans le domaine public, alors les gens pourraient l'utiliser pour « glorifier les drogues et créer de la pornographie »^[192]. C'était également le motif des successeurs de Gershwin, qui défendaient leur « protection » de l'oeuvre de George Gershwin. Ils refusent, par exemple, d'accorder un droit d'exploitation pour Porgy and Bess à quiconque qui refuse d'utiliser des Afro-Américains dans la distribution^[193]. C'est leur vision de comment cette partie de la culture américaine devrait être contrôlée, et ils voulaient que cette loi les aide à effectuer ce contrôle.

Cet argument a rendu clair un sujet qui est peu relevé dans ce débat. Quand le Congrès décide de prolonger la durée des copyrights existants, le Congrès choisit quels porte-paroles elle va favoriser. Des détenteurs de copyrights célèbres et adorés, tels que les successeurs de Gershwin et du Dr. Seuss, viennent au Congrès et disent, « Donnez-vous vingt ans pour contrôler l'expression à propos de ces icônes de la culture américaine. Nous ferons mieux pour eux que n'importe qui d'autre ». Bien sûr le Congrès aime récompenser les gens populaires et célèbres en leur donnant ce qu'ils veulent. Mais lorsque le Congrès donne à des gens un droit exclusif de parler d'une certaine façon, c'est juste ce que le Premier Amendement est censé empêcher.

Nous avons argumenté de cette façon dans un dossier final. Non seulement maintenir le CTEA signifie qu'il n'y a pas de limite au pouvoir du Congrès d'étendre le copyright — allongements qui concentreraient davantage le marché ; cela voudrait également dire qu'il n'y avait pas de limite au Congrès de faire du favoritisme, à travers le copyright, avec qui a le droit de parler.

Entre février et octobre, je n'ai pas fait grand chose hormis préparer le dossier. Dès le début, comme je l'ai dit, j'avais fixé la stratégie.

La Cour Suprême était divisée en deux camps importants. Un camp que nous avons appelé « les Conservateurs ». L'autre, nous l'avons appelé « le Reste ». Parmi les Conservateurs figuraient le président de la Cour Rehnquist, le juge O'Connor, le juge Scalia, le juge Kennedy, et le juge Thomas. Ces cinq-là ont été les plus constants pour limiter le pouvoir du Congrès. C'étaient les cinq qui avaient soutenu la série d'affaires Lopez/Morrison qui disaient qu'une clause de pouvoir devait être interprétée pour garantir que les pouvoirs du Congrès aient des limites.

Les quatre juges qui s'étaient fortement opposés à la limitation du pouvoir du Congrès formaient le Reste. Ces quatre-là — le juge Stevens, le juge Souter, le juge Ginsburg et le juge Breyer — ont soutenu à plusieurs reprises que la Constitution donne au Congrès toute discrétion de décider comment mettre en oeuvre au mieux ses pouvoirs. Affaire après affaire, ces juges ont soutenu que le rôle de la Cour devrait être un rôle de respect. Même si j'avais été personnellement le plus souvent d'accord avec les votes de ces quatre juges, c'étaient également les votes que nous avions le moins de chance d'obtenir.

En particulier, le moins probable était celui du juge Ginsburg. En plus de son point de vue général sur le respect du Congrès (excepté là où des problèmes de genre sexuel étaient impliqués), elle avait été particulièrement respectueuse des décisions du Congrès au sujet de la protection de la propriété intellectuelle. Elle et sa fille (une excellente et bien connue experte en propriété intellectuelle) étaient faites de la même étoffe concernant la propriété intellectuelle. Nous nous attendions à ce qu'elle soit d'accord avec les écrits de sa fille : que le Congrès avait le droit dans ce contexte de faire comme il le désirait, même si ce que le Congrès désirait avait peu de sens.

Juste derrière Justice Ginsburg, se trouvaient deux juges que nous considérions également comme des alliés improbables, malgré de possibles surprises. Le juge Souter était fortement en faveur du respect du Congrès, comme l'était le juge Breyer. Mais les deux étaient également très sensibles aux intérêts de la liberté d'expression. Et, comme nous le croyions fortement, il y avait un argument contre ces prolongations rétrospectives qui était très important pour la liberté d'expression .

Le seul vote en lequel nous pouvions avoir confiance était celui du juge Stevens. L'histoire se souviendra du juge Stevens comme un des meilleurs juges de cette Cour. Ses votes sont systématiquement éclectiques, ce qui signifie simplement qu'aucune idéologie simple n'explique ce qu'il défendra. Mais il avait systématiquement soutenu les limites concernant la propriété intellectuelle en général. Nous étions assez confiants qu'il reconnaitrait les limites ici.

Cette analyse du « Reste » montrait très clairement où devait porter notre effort : sur les Conservateurs. Pour remporter l'affaire, nous avions à fracturer ces cinq-là et obtenir au moins une majorité pour tracer notre route. Ainsi, l'unique argument prédominant qui animait notre revendication reposait sur l'innovation jurisprudentielle la plus importante des Conservateurs — l'argument sur lequel s'est appuyé le juge Sentelle à la Cour d'Appel, à savoir que le pouvoir du Congrès doit être interprété afin que ses clauses de pouvoir aient des limites.

C'était donc là le coeur de notre stratégie — une stratégie dont je suis responsable. Nous aménerions la Cour à voir que tout comme avec l'affaire Lopez, sous l'argument du gouvernement ici, le Congrès aurait toujours le pouvoir illimité de prolonger des durées existantes. S'il y avait bien quelque chose de clair dans la Clause de Progrès, c'était que le pouvoir du Congrès était supposé être « limité ». Notre but était d'obtenir que la Cour réconcilie Eldred avec Lopez : si le pouvoir du Congrès de réglementer le commerce était limité, alors, également, le pouvoir du Congrès de réglementer le copyright devait être limité.

L'argumentation du côté du gouvernement se résumait à ceci : le Congrès l'a déjà fait auparavant. Il devrait être autorisé à le refaire. Le gouvernement affirmait que depuis le tout début, le Congrès prolonge la durée des copyrights existants. Donc, soutenait le gouvernement, la Cour ne devrait pas dire maintenant que cette pratique est anticonstitutionnelle.

Il y avait une part de vérité dans l'affirmation du gouvernement, mais pas beaucoup. Nous étions certainement d'accord que le Congrès a prolongé la durée existante en 1831 et en 1909. Et bien sûr, en 1962, le Congrès a commencé à prolonger régulièrement les durées existantes — onze fois en quarante ans.

Mais il faudrait relativiser cette « habitude ». Le Congrès a prolongé les durées existantes une fois dans les cent premières années de la République. Il l'a refait une fois les cinquante années suivantes. Ces rares prolongations contrastent avec la pratique désormais régulière de prolonger les durées existantes. Quel que soit la retenue que le Congrès a eu dans le passé, cette retenue avait maintenant disparu. Le Congrès était maintenant dans un cycle d'extensions ; il n'y avait pas de raison de s'attendre à ce que ce cycle s'arrête. Cette Cour n'avait pas hésité à intervenir dans le passé lorsque le Congrès était dans un cycle similaire de prolongation. Il n'y avait pas de raison qu'elle ne puisse pas intervenir ici.

La plaidoirie était prévue pour la première semaine d'octobre. Je suis arrivé dans le D.C. deux semaines avant la plaidoirie. Durant ces deux semaines, j'étais à plusieurs reprises « interrogé » par des avocats qui se sont portés volontaires pour aider dans cette affaire. De tels « interrogatoires » étaient simplement des rounds d'entraînement, où des aspirants juge bombardent de questions des aspirants vainqueurs.

J'étais convaincu que pour gagner, j'avais à garder la Cour concentrée sur une simple idée : que si cette extension était permise, alors il n'y aurait aucune limite au pouvoir de fixer les durées. Suivre le gouvernement signifierait que les durées seraient effectivement illimitées ; nous suivre donnerait au Congrès une ligne claire à suivre : ne prolongez pas les durées existantes. Les interrogatoires étaient un entraînement efficace ; j'ai trouvé les moyens de ramener chaque question à cette idée centrale.

Un interrogatoire se fit devant les avocats de Jones Day. Don Ayer était le sceptique. Il avait servi dans le Département de Justice de Reagan avec le Conseiller auprès du Ministre de la Justice Charles Fried. Il avait soutenu de nombreuses affaires devant la Cour Suprême. Et dans sa revue de l'interrogatoire, il a exprimé son inquiétude :

« J'ai juste peur qu'à moins qu'ils voient vraiment le mal causé, ils ne seront pas disposés à perturber cette pratique que le gouvernement dit être habituelle depuis deux-cents ans. Vous devez les amener à voir le préjudice causé — les amener passionnément à voir le préjudice. Car s'ils ne voient pas ça, alors nous n'avons aucune chance de gagner. »

Il pouvait avoir soutenu de nombreuses affaires devant cette Cour, pensais-je, mais il n'en comprenait pas l'essence. En tant que greffier, j'avais vu les juges rendre la bonne décision — pas à cause de la politique mais parce que c'était juste. En tant que professeur de droit, j'avais passé ma vie à enseigner à mes étudiants que cette Cour fait la bonne chose — pas à cause de la politique mais parce que c'est juste. En écoutant l'argumentation de Ayer pour sa passion des pressions politiques, je compris son idée, et je la rejetai. Notre plaidoierie était juste. C'était suffisant. Laissez les politiciens apprendre à voir que c'est également bon.

La nuit précédant la plaidoirie, une file de personnes commençait à se former devant la Cour Suprême. L'affaire avait capté l'attention de la presse et du mouvement de la culture libre. Des centaines de personnes faisaient la queue pour avoir la chance de voir la procédure. Des douzaines ont passé la nuit sur les marches de la Cour Suprême pour être sûrs d'avoir un siège.

Tout le monde n'avait pas à faire la queue. Les gens qui connaissaient les juges pouvaient demander des sièges qu'ils contrôlaient. (J'ai demandé au cabinet du juge Scalia des sièges pour mes parents, par exemple.) Les membres du barreau de la Cour Suprême peuvent obtenir un siège dans une section spéciale qui leur est réservée. Et les sénateurs et députés ont un emplacement spécial où ils peuvent s'asseoir, aussi. Et enfin, bien sûr, la presse a une tribune, tout comme les greffiers travaillant pour les juges à la Cour. Et ce matin là, au moment où nous entrions, il n'y avait plus aucune place de libre. C'était une plaidoirie concernant la loi sur la propriété intellectuelle, et pourtant les salles étaient pleines. Alors que j'entrai pour prendre place devant la Cour, je vis mes parents assis sur la gauche. Et comme je m'asseyai à la table, je vis Jack Valenti assis dans la section spéciale réservée habituellement à la famille des juges.

Quand le président de la Cour m'appela pour commencer ma plaidoierie, je commençai là où j'avais l'intention de rester : sur la question des limites du pouvoir du Congrès. C'était une affaire sur les pouvoirs en nombre limité (ou clauses de pouvoir), dis-je, et si ces pouvoirs avaient une quelconque limite.

Le juge O'Connor m'arrêta en moins d'une minute de mon ouverture. L'histoire la dérangeait.

Elle était assez disposée à concéder que « cela remettait directement en question ce que les concepteurs avaient à l'esprit ». Mais ma réponse était encore et encore d'insister sur les limites du pouvoir du Congrès.

Il y a deux moments dans cette plaidoirie où j'aurais du voir où la Cour était en train d'aller. Le premier c'était une question de Justice Kennedy, qui observa :

Et voici mon erreur criante. Comme un professeur corrigeant un étudiant, je répondis,

C'était une réponse correcte, mais ce n'était pas la bonne réponse. La bonne réponse était plutôt qu'il y avait un préjudice évident et profond. Tout un tas de dossiers a été écrit là-dessus. Il voulait l'entendre. Et c'était là le moment où le conseil de Don Ayer aurait du servir. C'était du softball (NdT : sorte de baseball) ; ma réponse était une frappe manquée.

Le second vint du président de la Cour, pour qui toute l'affaire avait été conçue. Car le président avait élaboré l'arrêt Lopez, et nous espérions qu'il verrait cette affaire comme son cousin germain.

Il était clair en l'espace d'une seconde qu'il n'était pas du tout sympathique. Pour lui, nous étions une bande d'anarchistes. Comme il le demanda :

Les choses s'améliorèrent pour nous quand le gouvernement donna son argumentation ; car maintenant la Cour avait saisi le coeur de notre revendication. Comme le demanda le juge Scalia au Conseiller auprès du Ministre de la Justice Olson,

Lorsque Olson eut fini, ce fut à mon tour de donner la réfutation finale. Les gesticulations d'Olson avaient ravivé ma colère. Mais ma colère était toujours dirigée vers des principes, non pas vers du concret. Le gouvernement argumentait comme si c'était la toute première affaire qui envisageait des limites sur le pouvoir du Congrès sur la Clause de Copyright et de Brevet. Toujours en professeur et non comme avocat, je terminai en rappelant la longue histoire de la Cour imposant des limites au pouvoir du Congrès au nom de la Clause de Copyright et de Brevet — en effet, la toute première affaire qui a annulé une loi du Congrès et relative à un abus sur une clause de pouvoir était basée sur la Clause de Copyright et de Brevet. Entièrement vrai. Mais cela n'allait pas ramener la Cour de mon côté.

En quittant le tribunal ce jour-là, je savais qu'il y avait une centaine de points que j'aurais voulu refaire. Il y avait une centaine de questions auxquelles j'aurais voulu répondre différemment. Mais vue sous un certain angle, cette affaire me laissait optimiste.

On avait demandé au gouvernement encore et encore, quelle est la limite ? Encore et encore, il avait répondu qu'il n'y avait pas de limite. C'était précisément la réponse que je voulais que la Cour entende. Car je ne pouvais pas imaginer comment la Cour, en comprenant que le gouvernement croyait que le pouvoir du Congrès sur les durées de la Clause de Copyright était illimité, pouvait soutenir la position du gouvernement. Le Conseiller auprès du Ministre de la Justice avait fait mon argumentation à ma place. Peu importe combien de fois j'ai essayé, je ne pouvais pas comprendre comment la Cour pourrait promulguer un jugement où le pouvoir sur la Clause du Commerce était limité, mais illimité sur Clause du Copyright. Dans ces rares moments où je me laissais croire que nous avions dominé, c'était parce je pensais que cette Cour — en particulier les Conservateurs — se sentirait elle-même contrainte par la règle de la loi qu'elle avait établie ailleurs.

Le matin du 15 janvier 2003, j'étais en retard de cinq minutes au bureau et j'ai manqué l'appel de 7 heures du matin du greffier de la Cour Suprême. En écoutant le message, je pouvais dire en un instant qu'elle avait de mauvaises nouvelles à rapporter. La Cour Suprême avait confirmé la décision de la Cour d'Appel. Sept juges avaient voté dans la majorité. Il y avait deux minoritaires.

Quelques secondes plus tard, les délibérations arrivèrent par courriel. J'ai décroché le téléphone, posté une annonce sur notre blog, et me suis assis pour voir où j'avais eu tort dans mon raisonnement.

Mon raisonnement. Voici une affaire qui a engouffré tout l'argent du monde contre le raisonnement. Et voici le dernier professeur de droit naïf, parcourant les pages, cherchant un raisonnement.

J'ai d'abord parcouru le jugement, cherchant comment la Cour distinguerait le principe dans cette affaire, du principe de Lopez. L'argumentaire était introuvable nulle part. L'affaire n'était même pas citée. L'argumentation centrale de notre affaire n'apparaissait même pas dans le jugement de la Cour.

Le juge Ginsbourg ignorait simplement l'argument des clauses de pouvoir. En accord avec son point de vue que le pouvoir du Congrès n'était pas limité en général, elle avait jugé le pouvoir du Congrès non limité ici.

Son opinion était parfaitement honnête — pour elle, et pour le juge Souter. Aucun ne croyait en Lopez. C'eût été trop attendre d'eux qu'ils écrivent un jugement qui reconnaitrait, et encore moins qui expliquerait, la doctrine qu'ils avaient tant cherché à vaincre.

Mais alors que je réalisais ce qui s'était passé, je ne pouvais pas croire ce que j'étais en train de lire. J'avais dit qu'il n'était pas possible que cette Cour puisse réconcilier les pouvoirs limités de la Clause de Commerce avec les pouvoirs illimités de la Clause de Progrès. Je n'aurais jamais pu imaginer qu'ils pourraient réconcilier les deux simplement en ne mentionnant pas l'argument. Il n'y avait pas d'incohérence parce qu'ils ne parlaient pas des deux ensemble. Il n'y avait donc aucun principe qui s'ensuivait de l'affaire Lopez : dans cette affaire, le pouvoir du Congrès était limité, mais dans celle-ci, non.

Et pourtant, de quel droit pouvaient-ils choisir les valeurs des concepteurs qu'ils respecteraient ? De quel droit pouvaient-ils — les cinq silencieux — sélectionner la partie de la Constitution qu'ils appliqueraient, en se basant sur les valeurs qu'ils pensaient importantes ? On en revenait à l'argumentation que je disais détester du début : j'avais échoué à les convaincre que le problème ici était important, et j'avais échoué à reconnaître qu'en dépit de mon aversion pour un tel système dans lequel la Cour choisit les valeurs constitutionnelles qu'il respectera, c'était le système actuel.

Le juge Breyer et le juge Stevens écrivirent des avis minoritaires très forts. L'avis de Stevens était construit sur des considérations internes à la loi : il argumenta que la tradition de la loi de la propriété intellectuelle ne devrait pas soutenir cette prolongation injustifiée des durées. Sa démonstration reposait sur l'analyse comparative avec la législation des brevets (tout comme nous). Mais le reste de la Cour émit des doutes sur ce parallèle — sans expliquer comment exactement les même mots dans la Clause de Progrès pouvaient signifier des choses totalement différentes selon que cela parle de brevets ou de copyrights. La Cour a laissé l'accusation du juge Stevens sans réponse.

L'avis du juge Breyer, peut-être le meilleur avis qu'il ait jamais écrit, était externe à la Constitution. Il soutenait que la durée des copyrights est devenue si longue qu'elle en est devenue illimitée dans les faits. Nous avions dit que sous la durée actuelle, un copyright donnait à un auteur 99,8 pour cent de la valeur d'un copyright illimité. Breyer disait que nous avions tort, que le véritable chiffre était 99,9997 pour cent d'une durée perpétuelle. Dans un cas comme dans l'autre, l'idée était claire : si la Constitution disait qu'une durée devait être « limitée », et que la durée existante était longue au point d'être effectivement illimitée, alors c'était anticonstitutionnel.

Ces deux juges avaient compris tous les arguments que nous avions plaidés. Mais parce qu'aucun ne croyait en l'affaire Lopez, aucun ne voulait s'appuyer sur ce cas pour justifier le rejet de cette prolongation. L'affaire avait été décidée sans que personne n'ait remarqué l'argument que nous avions rapporté du Juge Sentelle. C'était Hamlet sans le Prince.

La défaite amène la dépression. On dit que c'est un signe de santé quand la dépression fait place à la colère. Ma colère est venue rapidement, mais elle n'a pas soigné la dépression. Cette colère était de deux sortes.

C'était d'abord ma colère contre les cinq « Conservateurs ». Cela aurait été bien de leur part d'avoir expliqué en quoi le principe de Lopez ne s'appliquait pas dans cette affaire. Cela n'aurait pas été un argument très convaincant, je pense, l'ayant lu par d'autres, et ayant essayé de l'utiliser moi-même. Mais cela aurait été au moins un acte d'intégrité. Ces juges en particulier ont dit à plusieurs reprises que l'interprétation correcte de la Constitution est l'« originalisme » — d'abord comprendre le texte des concepteurs, interprété dans leur contexte, à la lumière de la structure de la Constitution. Cette méthode a produit Lopez, et de nombreux autres verdicts « originalistes ». Où était leur « originalisme » maintenant ?

Ici, ils avaient rejoint un avis qui n'a jamais essayé d'expliquer ce que les concepteurs avaient voulu dire en rédigeant la Clause de Progrès comme ils l'ont fait ; un avis qui n'a jamais essayé d'expliquer comment la structure de cette clause affecterait l'interprétation du pouvoir du Congrès. Et aussi un avis qui n'a même pas essayé d'expliquer pourquoi cet octroi de pouvoir pouvait être illimité, alors que la Clause de Commerce était limitée. Bref, ils avaient rejoint un avis qui ne s'appliquait pas à, et était incohérent avec, leur propre méthode d'interprétation de la Constitution. Cet avis peut bien avoir donné le résultat qu'ils veulent. Il ne s'y trouve aucun raisonnement quoi soit en accord avec leurs propres principes.

Ma colère envers les Conservateurs a rapidement mené à une colère contre moi-même. Car j'avais laissé une vision de la loi que j'aimais interférer avec une vision de la loi telle qu'elle est.

La plupart des avocats, et la plupart des professeurs de droit, ne s'attardent pas sur l'idéalisme des tribunaux en général et de cette Cour Suprême en particulier. La plupart a une vue bien plus pragmatique. Quand Don Ayer disait que cette affaire serait gagnée si je pouvais convaincre les juges que les valeurs des concepteurs étaient importantes, j'ai lutté contre l'idée, parce que je ne voulais pas croire que c'est ainsi que la Cour décide. J'ai insisté pour plaider l'affaire comme si c'était une simple application d'un ensemble de principes. J'avais un argument qui suivait la logique. Je n'avais pas besoin de perdre mon temps à démontrer qu'elle serait populaire.

En lisant la transcription de cette plaidoirie en octobre, je voyais une centaine d'endroits où les réponses auraient pu emmené la discussion dans différentes directions, où la vérité sur le préjudice que ce pouvoir incontrôlé causerait aurait pu être explicité à cette Cour. Le juge Kennedy, de bonne foi, voulait qu'on le lui montre. Moi, bêtement, j'ai corrigé sa question. Le juge Souter, de bonne fois, voulait qu'on lui montre les dommages au Premier Amendement. Moi, comme un professeurs de maths, j'ai recadré la question pour faire une argumentation logique. Je leur avais montré comment ils pouvaient annuler cette loi du Congrès s'ils le voulaient. Il y avait une centaine d'endroits où j'aurais pu les aider à le vouloir, mais mon entêtement, mon refus de céder, m'a arrêté. J'avais essayé de persuader des centaines d'auditoires auparavant ; j'avais mis de la passion dans cette volonté de persuader ; mais j'ai refusé d'essayer de persuader cette auditoire avec la passion que j'avais utilisée ailleurs. Ce n'était pas sur cette base qu'un tribunal devrait décider d'un enjeu.

Cela aurait-il été différent si j'avais plaidé différemment ? Cela aurait-il été différent si Don Ayer l'avait soutenue ? Ou Charles Fried ? Ou Kathleen Sullivan ?

Mes amis ont fait bloc autour de moi pour insister que non. La Cour n'était pas prête, insistèrent mes amis. C'était voué à l'échec. Il en faudrait beaucoup plus pour montrer à notre société pourquoi nos concepteurs avaient raison. Et quand nous le ferons, nous seront capables de le montrer à cette Cour.

Peut-être, mais j'en doute. Ces juges n'ont pas d'intérêt financier à ne pas faire la chose juste. Ils ne sont pas sous pression. Ils ont peu de raison de s'interdire à faire bien. Je ne peux pas m'empêcher de penser que si j'étais revenu de cette belle image de la justice dépassionnée, j'aurais pu les persuader.

Et même si je ne le pouvais pas, cela ne justifie pas ce qui s'est passé en janvier. Car au début de cette affaire, un des plus importants professeurs en propriété intellectuelle d'Amérique déclara publiquement que le fait que je présente cette affaire était une erreur. « La Cour n'est pas prête », dit Peter Jaszi ; ce problème ne devrait pas être soulevé jusqu'à ce qu'elle soit prête.

Après la plaidoirie et la délibération, Peter me dit, et publiquement, qu'il avait tort. Mais si en effet cette Cour ne pouvait pas être persuadée, alors c'est encore la preuve que Peter avait raison. Soit je n'étais pas prêt pour défendre cette affaire de manière à ce qu'elle se termine bien, soit la cour n'était pas prête à l'entendre et y donner une issue favorable pour nous. Dans tous les cas, la décision de présenter cette affaire — une décision que j'ai prise quatre ans auparavant — était mauvaise.

Alors que les réactions au Sonny Bono Act lui-même étaient presque unanimement négatives, les réactions à la décision de la Cour étaient mitigées. Personne, au moins dans la presse, n'essaya de dire que prolonger la durée du copyright était une bonne idée. Nous avions gagné la bataille des idées. Là où la décision était louée, cela venait de journaux qui avaient été sceptiques concernant l'activisme de la Cour dans d'autres affaires. Le respect du Congrès était une bonne chose, même s'il laissait intact une loi stupide. Mais là où la décision était attaquée, c'était parce qu'elle laissait intacte une loi stupide et nuisible. Le New York Times écrivit dans son éditorial,

Les meilleures réactions étaient celles des caricatures. Il y avait une foule d'images hilarantes — de Mickey en prison ou dans ce genre-là. La meilleure, de mon point de vue de l'affaire, était celle de Ruben Bolling, reproduite par la figure 13.1. La ligne « puissant et riche » est un peu injuste. Mais le coup de poing dans la figure ressemblait exactement à ça.

Figure 13.1. 

L'image qui restera toujours dans ma tête était celle évoquée par la citation du New York Times. Cette « grande expérience » que nous appelons le « domaine public » est-elle terminée ? Quand je pourrai faire la lumière dessus, je pense, ce sera « Chérie, j'ai rétréci la Constitution ». Mais je peux difficilement faire la lumière dessus. Nous avions dans la Constitution un engagement pour la culture libre. Dans l'affaire que j'ai portée, la Cour Suprême a effectivement renoncé à cet engagement. Un meilleur avocat leur aurait fait voir les choses différemment.

Le jour où la décision sur l'affaire Eldred fut prononcée, le destin voulut que je doive me rendre à Washington D.C. (Le jour où la pétition demandant une réaudition pour Eldred fut refusée — signifiant que l'affaire était réellement finalement terminée — le sort voulut que je donne un discours aux ingénieurs à Disney World.) C'était un vol particulièrement long pour ma ville la moins préférée. L'arrivée dans la ville en provenance de Dulles était retardée à cause du trafic, donc j'ai ouvert mon ordinateur et j'ai écrit un éditorial.

C'était un acte de contrition. Durant tout le vol de San Francisco à Washington, je ressassais en boucle dans ma tête le même conseil de Don Ayer : vous devez leur faire voir pourquoi c'est important. Et cette consigne alternait avec la question du juge Kennedy : « Pendant toutes ces années la loi a entravé le progrès de la science et des arts utiles. Je ne vois juste aucune preuve empirique de ceci. » Et donc, ayant échoué dans l'argument du principe constitutionnel, finalement, je me suis tourné vers un argument politique.

Le New York Times publia le texte. Dedans, je proposais une solution de dépannage simple : cinquante ans après qu'une oeuvre a été publiée, le propriétaire du copyright serait obligé d'enregistrer l'oeuvre et de payer un petit tarif. Si il payait le tarif, il aurait le bénéfice de la durée totale du copyright. Sinon, l'oeuvre passerait dans le domaine public.

Nous l'appelâmes la Loi Eldred (NdT : Eldred Act), mais c'était juste pour lui donner un nom. Eric Eldred était assez gentil pour laisser son nom être utilisé une fois de plus, mais comme il l'avait dit plus tôt, elle ne passera pas tant qu'elle n'aura pas un autre nom.

Ou deux autres noms. Car selon le point de vue, c'est soit la « Loi d'Amélioration du Domaine Public » ou la « Loi de Dérégulation de la Durée du Copyright ». De toute façon, l'idée essentielle est claire et évidente : enlever le copyright là où il ne fait que bloquer l'accès et la diffusion de la connaissance. Laissez-le durer aussi longtemps que le Congrès le permet pour les oeuvres valant moins de 1 dollar. Mais pour tout le reste, libérez l'oeuvre.

La réaction à cette idée fut incroyablement forte. Steve Forbes l'a soutenue dans un éditorial. J'ai reçu une avalanche de courriels et de lettres de soutien. Quand vous vous concentrez sur le problème de la créativité perdue, les gens peuvent voir que le système du copyright n'a pas de sens. Comme tout bon Républicain pourrait le dire, ici la réglementation du gouvernement bloque simplement l'innovation et la créativité. Et comme tout bon Démocrate pourrait le dire, ici le gouvernement bloque l'accès et la diffusion de la connaissance sans bonne raison. En effet, il n'y a pas de différence réelle entre les Démocrates et les Républicains sur ce sujet. N'importe qui peut reconnaitre le préjudice stupide causé par le système actuel.

En effet, de nombreuses personnes ont reconnu le bénéfice évident de l'obligation d'enregistrement. Car une des choses les plus difficiles à propos du système actuel pour les gens qui veulent obtenir un droit sur du contenu est qu'il n'y a pas d'endroit évident où chercher les propriétaires actuels de copyright. Puisque l'enregistrement n'est pas requis, que marquer le contenu n'est pas requis, qu'aucune formalité n'est requise du tout, il est souvent trop difficile de localiser les propriétaires de copyright pour leur demander la permission d'utiliser ou obtenir un droit sur leur oeuvre. Le système pourrait baisser ces coûts, en établissant au moins un registre où les propriétaires de copyright pourraient être identifiés.

Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, les formalités de la loi du copyright furent supprimées en 1976, lorsque le Congrès suivit les Européens en abandonnant toute exigence de formalité pour se voir accorder un copyright^[194]. On dit que les Européens voient le copyright comme un « droit naturel ». Les droits naturels n'ont pas besoin de formulaires pour exister. Les européens pensaient que les traditions qui exigeaient que les détenteurs de copyright remplissent un formulaire pour avoir leurs droits protégés, à l'exemple de la tradition anglo-américaine, ne respectaient pas vraiment la dignité de l'auteur. Mon droit en tant que créateur dépend de ma créativité, et non pas d'une faveur spéciale du gouvernement.

C'est de la bonne réthorique. Cela a l'air merveilleusement romantique. Mais c'est une politique de copyright absurde. C'est absurde particulièrement pour les auteurs, car un monde sans formalités cause du tort au créateur. La possibilité de diffuser la « créativité Walt Disney » est détruite quand il n'y a pas de moyen simple de savoir ce qui est protégé et ce qui ne l'est pas.

Le combat contre les formalités a remporté sa première victoire réelle à Berlin en 1908. Des avocats du copyright international amendèrent la Convention de Berne en 1908, pour exiger que la durée du copyright soit la vie de l'auteur plus cinquante ans, ainsi que l'abolition des formalités du copyright. Ces formalités étaient détestées parce que les histoires de pertes par inadvertance étaient de plus en plus banales. C'était comme si un personnage de Charles Dickens gérait tous les bureaux de copyright, et que l'oubli d'un point sur un i ou d'une barre sur un t faisait perdre le seul revenu d'une veuve.

Ces protestations étaient fondées et raisonnables. Et la rigueur des formalités, en particulier aux États-Unis, était absurde. La loi devrait toujours avoir un moyen de pardonner les erreurs innocentes. Il n'y a pas de raison que la loi du copyright ne le puisse pas, également. Plutôt que d'abandonner complètement les formalités, la réaction à Berlin aurait du être d'adopter un système d'enregistrement plus équitable.

Cependant, même un tel système aurait suscité de la résistance, car l'enregistrement aux dix-neuvième et vingtième siècles était encore cher. C'était aussi une corvée. L'abolition des formalités promettait non seulement de sauver les veuves affamées, mais également d'alléger le fardeau d'une réglementation inutile imposée aux créateurs.

En plus de la protestation pratique des auteurs en 1908, il y avait également une revendication morale. Il n'y avait aucune raison que la propriété intellectuelle soit une forme de propriété de seconde classe. Si un charpentieur construit une table, ses droits sur la table ne dépendent pas du remplissage d'un formulaire avec le gouvernement. Il a « naturellement » un droit de propriété sur la table, et il peut faire valoir ce droit contre quiconque volerait la table, qu'il ait informé ou non le gouvernement de sa possession de la table.

Cet argument est juste, mais ses implications sont trompeuses. Car l'argument en faveur des formalités ne dépend pas du fait que la propriété créative soit une propriété de seconde classe. L'argument en faveur des formalités vient des problèmes spécifiques que la propriété créative présente. La loi des formalités répond à la physique spéciale de la propriété créative, pour assurer qu'elle peut être efficacement et équitablement répartie.

Personne ne pense, par exemple, que la propriété foncière est de seconde classe, juste parce que vous devez enregistrer un acte auprès d'un tribunal pour rendre la vente effective. Et peu de gens penseraient qu'une voiture est une propriété de seconde classe juste parce que vous devez la faire immatriculer auprès de l'État et poser les plaques avec un permis. Dans les deux cas, tout le monde voit qu'il y a une raison importante pour sécuriser l'enregistrement — dans les deux cas parce que cela rend le marché plus efficace et parce que cela sécurise mieux les droits du propriétaire. Sans système d'enregistrement pour le terrain, les propriétaires devraient perpétuellement garder leur domaine. Avec l'enregistrement, ils peuvent simplement montrer un acte à la police. Sans système d'enregistrement pour les voitures, le vol de voiture serait bien plus facile. Avec un système d'enregistrement, le voleur a bien plus de difficultés pour vendre une voiture volée. Le détenteur de propriété a une légère contrainte, mais ces contraintes produisent généralement un bien meilleur système de protection de la propriété.

C'est une physique spéciale similaire qui rend les formalités importantes dans la loi sur le copyright. Contrairement à la table d'un charpentier, il n'y a rien par nature qui rend relativement évident qui possède un morceau particulier de propriété de création. Un enregistrement du dernier album de Lyle Lovett peut se trouver dans un milliard d'endroits sans que rien ne puisse nécessairement le relier à un propriétaire particulier. Et comme pour une voiture, il est impossible d'acheter et de vendre une propriété de création en confiance s'il n'y a pas un moyen simple d'authentifier qui en est l'auteur et quels droits il possède. Les transactions simples sont détruites dans un monde sans formalités. Des transactions d'avocat, complexes et chères, les remplacent.

C'était la compréhension du problème du Sonny Bono Act que nous avions essayé de démontrer à la Cour. C'était la partie que je n'avais pas « comprise ». Parce que nous vivons dans un système sans formalités, il n'y a aucun moyen facile de réutiliser ou transformer notre culture issue du passé. Si les durées du copyright étaient, comme le juge Story disait qu'elles seraient, « courtes », alors cela n'aurait pas beaucoup d'importance. Sous le système des concepteurs, une oeuvre était présumée contrôlée pendant quatorze ans. Après quatorze ans, elle était présumée non contrôlée.

Mais maintenant que les copyrights peuvent durer environ un siècle, l'incapacité de savoir ce qui est protégé et ce qui ne l'est pas devient un frein énorme et évident sur le processus créatif. Si le seul moyen pour qu'une bibliothèque puisse offrir une exposition sur le New Deal sur Internet est de faire appel à un avocat pour acquitter les droits de chaque image et son, alors le système du copyright pèse sur la créativité à un niveau jamais vu auparavant parce qu'il n'y a pas de formalités.

La Loi Eldred a été conçue pour répondre exactement à ce problème. Si cela vaut 1 dollar pour vous, alors enregistrez votre oeuvre et vous pourrez avoir la durée la plus longue. Les autres sauront comment vous contacter et, donc, comment obtenir votre permission si ils veulent utiliser votre oeuvre. Et vous aurez le bénéfice d'une durée de copyright étendue.

Si pour vous cela ne vaut pas la peine d'enregistrer pour profiter d'une durée prolongée, alors cela ne devrait pas non plus valoir la peine pour le gouvernement de défendre votre monopole sur cette oeuvre. L'oeuvre devrait passer dans le domaine public où tout le monde peut la copier, ou créer des archives avec, ou réaliser un film basé dessus. Elle devrait devenir libre si elle ne vaut pas 1 dollar pour vous.

Certains s'inquiètent de la contrainte sur les auteurs. La contrainte d'enregistrer l'oeuvre ne signifiera-t-elle pas que le 1 dollar est en fait trompeur ? La corvée ne vaut-elle pas plus de 1 dollar ? N'est-ce pas le vrai problème avec l'enregistrement ?

Exact, c'est le problème. La corvée est épouvantable. Le système actuel est affreux. Je suis complètement d'accord que le Copyright Office a fait un travail lamentable (sans doute parce qu'ils sont horriblement financés) concernant la possibilité de faire un enregistrement simple et bon marché. Toute solution réelle au problème des formalités doit régler le problème réel des gouvernements se tenant au coeur de tout système de formalités. Dans ce livre, j'offre une telle solution. Cette solution refait essentiellement le Copyright Office. Pour l'instant, imaginez que c'est Amazon qui gère le système d'enregistrement. Imaginez que c'est l'enregistrement en un clic. La Loi Eldred proposerait un enregistrement simple en un clic cinquante ans après la publication d'une oeuvre. D'après des données historiques, ce système mettrait jusqu'à 98 pour cent des oeuvres commerciales, oeuvres qui ne sont plus commercialisées, dans le domaine public en l'espace de cinquante ans. Qu'en pensez-vous ?

Quand Steve Forbes a soutenu cette idée, certaines personnes à Washington commencèrent à y prêter attention. De nombreuses personnes me contactèrent en m'indiquant des élus qui seraient enclins à mettre en place la Loi Eldred. Et j'en avais quelques uns qui ont directement suggéré qu'ils seraient enclins à faire le premier pas.

Un élu, Zoe Lofgren en Californie, est allé jusqu'à écrire un projet de loi. La loi résolvait tout problème concernant le droit international. Elle imposait la plus simple des exigences possible sur les propriétaires de copyright. En mai 2003, il semblait que le loi serait mise en place. Le 16 mai, j'ai posté sur le blog de la Loi Eldred, « nous sommes tout proche ». Il y a eu une réaction générale dans la communauté des blogs qu'une bonne chose pourrait se passer à ce moment-là.

Mais à ce stade, les lobbyistes commencèrent à intervenir. Jack Valenti et le conseil général de la MPAA allèrent au bureau de la députée pour donner le point de vue de la MPAA. Assisté par son avocat, comme me l'a dit Valenti, Valenti informa la députée que la MPAA s'opposerait à la Loi Eldred. Les raisons sont honteusement maigres. Surtout, la faiblesse de ces arguments montre clairement quel est l'objet réel du débat.

La MPAA a d'abord soutenu que le Congrès avait « fermement rejeté le principe même de la loi proposée » — que les copyrights soient renouvelés. C'était vrai, mais sans aucun rapport, étant donné que le « rejet ferme » du Congrès avait eu lieu bien avant qu'Internet ne permette de simplifier le renouvellement. Deuxièmement, elle a soutenu que la proposition causerait du tort aux propriétaires de copyright pauvres — apparemment ceux qui ne pouvaient pas se permettre le prix de 1 dollar. Troisièmement, elle a soutenu que le Congrès avait déterminé qu'allonger la durée d'un copyright encouragerait le travail de restauration. Peut-être pour le petit pourcentage des oeuvres couvertes par la loi du copyright ayant encore une valeur commerciale, mais là encore c'était sans aucun rapport, puisque la proposition n'interromprait pas la durée allongée à moins que le prix de 1 dollar ne soit pas payé. Quatrièmement, la MPAA a soutenu que la loi imposerait des coûts « énormes », puisqu'un système d'enregistrement n'est pas gratuit. C'est assez vrai, mais ces coûts sont certainement mois élevés que les coûts pour s'acquitter des droits d'un copyright d'un propriétaire inconnu. Cinquièmement, elle s'est inquiétée des risques si le copyright d'une histoire sous-jacente à un film devait passer dans le domaine public. Mais quel risque est-ce ? Si c'est dans le domaine public, alors le film est une utilisation dérivée valide.

Finalement, la MPAA a soutenu que la loi actuelle permettait aux propriétaires de copyright de le donner s'ils le souhaitaient. Mais toute l'idée est qu'il y a des milliers de propriétaires de copyright qui ne savent même pas qu'ils ont un copyright à donner. Qu'ils soient libres de renoncer à leur copyright ou pas — une revendication controversée dans cette affaire — à moins qu'ils soient au courant d'un copyright, ils ne sont pas susceptibles de le faire.

Au début de ce livre, j'ai raconté deux histoires à propos de la loi réagissant aux changements technologiques. Dans l'une, le bon sens a prévalu. Dans l'autre, le bon sens a été retardé. La seule différence entre ces deux histoires, c'est le pouvoir de l'opposition — le pouvoir du côté de ceux qui se sont battus pour défendre le status quo. Dans les deux cas, une nouvelle technologie menaçait de vieux intérêts. Mais dans un seul cas, ces intérêts avaient le pouvoir de se protéger contre la menace de cette nouvelle concurrence.

J'ai utilisé ces deux cas comme un moyen de cadrer la guerre qui est le sujet de ce livre. Car ici aussi, une nouvelle technologie force la loi à réagir. Et ici aussi, nous devrions demander, est-ce que la loi suit ou résiste au bon sens ? Si le bon sens soutient la loi, qu'est-ce qui explique ce bon sens ?

Quand le problème est le piratage, il est juste que la loi soutienne les propriétaires de copyright. Le piratage commercial que j'ai décrit est mauvais et nuisible, et la loi devrait travailler à l'éliminer. Quand le sujet est le partage par peer-to-peer, il est facile de comprendre pourquoi la loi soutienne encore les propriétaires : une bonne part de ce partage est mauvais, même s'il est inoffensif. Quand le sujet porte sur la durée du copyright sur Mickey Mouse dans le monde, il est encore possible de comprendre pourquoi la loi favorise Hollywood : la plupart des gens ne voient pas les raisons de limiter la durée du copyright ; il est donc encore possible de voir de la bonne foi dans la résistance.

Mais quand les propriétaires de copyright s'opposent à une proposition telle que la Loi Eldred, alors, finalement, voilà un exemple qui met à nu les intérêts personnels qui motivent cette guerre. Cette loi libérerait une palette extraordinaire de contenu qui n'est pas utilisé autrement. Elle n'empêcherait pas un propriétaire de copyright d'exercer un contrôle continu sur son contenu. Elle libérerait simplement ce que Kevin Kelly appelle le « Contenu Caché » qui remplit les archives du monde entier. Alors quand les guerriers s'opposent à un changement comme celui-ci, nous devrions poser une simple question :

Que veut réellement l'industrie ?

Avec très peu d'effort, ces guerriers pourraient protéger leur contenu. La volonté de bloquer une chose comme la Loi Eldred n'a donc pas pour but de protéger leur contenu. C'est un effort pour s'assurer que plus rien ne passe dans le domaine public. C'est une étape supplémentaire pour s'assurer que le domaine public ne fera jamais concurrence, qu'il n'y aura aucune utilisation de contenu non contrôlée commercialement, et qu'il n'y aura aucune utilisation commerciale de contenu sans leur permission d'abord.

L'opposion à la Loi Eldred révèle à quel point l'autre camp est extrêmiste. Le plus puissant et sexy et aimé des lobbys n'a pas pour but la protection de la « propriété », mais en réalité le rejet de la tradition. Leur but n'est pas simplement de protéger ce qui est à eux. Leur but est de s'assurer que tout ce qui est ici est à eux.

Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi les guerriers adoptent ce point de vue. Il n'est pas difficile de voir quel parti ils tireraient si la concurrence du domaine public couplé à Internet pouvait d'une façon ou d'une autre être annulée. Tout comme la RCA craignait la concurrence de la FM, ils craignent la concurrence du domaine public connecté à un public qui a maintenant les moyens de créer à partir d'oeuvres publiques, et de partager ses propres créations.

Ce qui est difficile à comprendre, c'est pourquoi le public adopte ce point de vue. C'est comme si la loi faisait des avions des violeurs de propriété. La MPAA se dresse avec les Causbys et demande que leurs droits de propriété inutiles et lointains soient respectés, de telle sorte que les détenteurs de ces copyrights lointains et oubliés puissent bloquer le progrès des autres.

Tout cela semble découler facilement de cette acceptation confortable du principe de « propriété » dans la propriété intellectuelle. Le sens commun le soutient, et tant qu'il le soutient, les assauts pleuveront sur les technologies d'Internet. La conséquence sera une « société de la permission » croissante. Le passé peut être cultivé seulement si vous pouvez identifier le propriétaire et obtenir la permission de réutiliser son oeuvre. Le futur sera contrôlé par cette emprise (souvent introuvable) du passé.